臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1140號
上 訴 人
即 被 告 曾士彥
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字
第152 號，中華民國107 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署，更名前臺灣桃園地方法院檢察署，106 年度
偵字第25134 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號三竊盜罪及定應執行刑部分均撤銷。曾士彥犯如附表編號三所示之罪，累犯，處如附表編號三主文欄所示之刑，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
曾士彥上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、曾士彥基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於如附表 所示之時間、地點，分別以如附表所示之方式，分別竊取如 附表所示之財物得手後逃逸。嗣經警據報調閱現場監視錄影 畫面後，於民國106 年9 月22日下午3 時30分許，在桃園市 ○○區○○路0 段000 號前為警查獲，曾士彥為警查獲後， 於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺如附表編號三之 竊盜犯行前，即主動坦承其為犯罪行為人，而供出上情自首 並願受裁判。
二、案經萬小銜訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告
以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告曾士彥（下稱被告）於本院 準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第43頁反 面-44 頁、第106-107 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本 院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能 力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及 審理時均坦承不諱，核與證人即被害人蔡米枝、賴建宏、周 文公、許勝雄、黎煥斌、黃遠本分別於警詢中之證述、證人 即告訴人萬小銜於警詢中之證述情節大致相符（見偵查卷第 17至18、21至22、25至26、29至30、34至35頁、本院卷第62 -62 頁背面），復有贓物認領保管單、桃園市政府警察局車 輛尋獲電腦輸入單、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局扣押筆錄、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、監視錄影畫面翻拍照片、採證 照片、贓物認領保管單等附卷可稽（見偵查卷第19至20、23 至24、27至28、31至33、36至40、43至45、47至49、51至53 、55至57、59至61、63至75頁反面、本院卷第63頁），足認 被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件 事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪：
一、核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。二、被告所犯如附表所示之7 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
三、累犯：
被告前於101 年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院（ 下稱桃園地院）以102 年度訴字第499 號判決判處有期徒刑 4 月，上訴後，經本院以103 年度上訴字第1783號判決駁回 上訴確定，於104 年6 月26日易科罰金執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
四、自首：
惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受 裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查 犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為 誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查 犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確 知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知 其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之 真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨 可資參照）。查承辦員警於偵查106 年9 月之機車竊盜案件 時，於調閱監視器時發現，近期有多起機車竊盜案之竊嫌穿 著、身形、手法、背包及地緣關係等多項特徵相符，故研判 該名竊嫌涉嫌連續機車竊盜案，經比對多筆監視器影像後， 發現竊嫌經常出入桃園市○○區○○路○段000 號之網咖， 經前往訪查時，發現犯嫌即被告與上述特徵相符，職等遂持 如附表編號一、二、四至七號等6 輛失竊重機車，供其指認 ，被告即坦承影像中之竊嫌為本人，後經被告同意後，於其 隨身包包，查獲如附表編號五之重機車鑰匙，後被告主動向 警方坦承另有竊盜如附表編號三之J5A-817 號重機車，並帶 同警方前棄置地點尋獲該車乙節，業據被告載明其警詢筆錄 ，並有桃園市政府警察局桃園分局107 年7 月13日桃警分刑 字第1070034037號函在卷可佐，被告就尚未發覺之如附表編 號三之竊盜犯行罪自首而受裁判，依刑法第62條前段規定， 減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定，先加後減之。肆、維持原判決及駁回上訴之理由（即如附表編號一、二、四至 七部分）：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用據上論 斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項 前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項 前段、第8 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循以正當途徑 獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財 產安全顯然已生危害，其所為誠屬不該，應予嚴加非難，惟 念及被告犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡被告所竊取財物之 價值，其於如附表編號一、四至七所竊得之財物，業經告訴 人、被害人取回，尚未造成渠等受有財產上之重大損失，暨 被告之素行、其自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉 持（見偵查卷第6 頁正面）等一切情狀，分別量處如附表一 、二、四至七原審判決主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準。另就沒收部分說明如下：㈠如附表編號二所示
，被告所竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛，為 被告之犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，予以宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。㈡如附表編號一、四至七所示之普通 重型機車各1 輛，雖亦屬被告為本案竊盜犯行之犯罪所得， 惟業據實際合法發還被害人蔡米枝、周文公、許勝雄、黃遠 本、告訴人萬小銜，此有贓物認領保管單及原審辦理刑事案 件電話查詢紀錄表在卷可佐（見偵查卷第19、23、27、31至 32、36頁、原審卷第30、32頁），依刑法第38條之1 第5 項 ，不予宣告沒收。㈢再本案被告用以竊取如附表編號一至二 、四、六、七所示之普通重型機車所用之自備鑰匙，固係被 告所有，且係供本案竊盜犯行所用，然並未扣案，而不宜執 行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上 開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性 ，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪 行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價， 對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠 缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告 另生訟爭之煩及公眾利益之損失，認無追徵之必要，依刑法 第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。㈣末在定其應執 行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所 屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），附 此敘明，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應 予維持。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求減輕其刑云云。然 查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得 任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可 資參照。本件被告如附表編號一、二、四至七所為，均係刑 法第320 條第1 項竊盜罪，法定刑為「5 年以下有期徒刑， 拘役或5 百元以下罰金。」，原審審酌上情，已如前述，始 為量處如附表編號一、二、四至七所示之刑，原審判決既已 詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第 57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行 刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不 當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴 ，即無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判及科刑審酌理由（即如附表編號三部分）：一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告於司法機關尚未發覺之如附表編號三之罪自首，而受 裁判者，應依刑法第62條減刑其刑，原審漏未審酌，已有違 誤。本件被告提起上訴，認如附表編號三之罪應構成自首， 為有理由，自應由本院就被告此部分及所涉罪名定應執行刑 部分撤銷，另為適法之判決。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循以正 當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對 他人財產安全顯然已生危害，其所為誠屬不該，應予嚴加非 難，惟念及被告犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡被告所竊取 財物之價值，其於附表編號三所竊得之財物，業經被害人取 回，尚未造成其受有財產上之重大損失，暨被告之素行、其 自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第 6 頁正面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查， ㈠如附表編號三所示之普通重型機車1 輛，雖亦屬被告為本 案竊盜犯行之犯罪所得，惟業據實際合法發還被害人黎煥斌 ，此有贓物認領保管單及原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表 在卷可佐（見原審卷第31頁、本院卷第63頁），依刑法第38 條之1 第5 項，不予宣告沒收。㈡再本案被告用以竊取如附 表編號三所示之普通重型機車所用之自備鑰匙，固係被告所 有，且係供本案竊盜犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒 收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物 品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘 予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為 之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於 沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑 法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生 訟爭之煩及公眾利益之損失，認無追徵之必要，依刑法第38 條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。
陸、定應執行刑：
按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰有二以上 裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不 得逾30年，刑法第50條、第51條第5 款及第53條分別定有明 文。又數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 月
者，亦適用易科罰金之規定，刑法第41條第8 項規定甚明。 查被告所犯如附表所示各罪所處之刑，均得易科罰金，依上 開說明，本案撤銷改判（即附表編號三）與前開上訴駁回部 分（即附表編號一、二、四至七）所處之刑，定其應執行如 主文第4 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。柒、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第368 條、第 364 條、第299 條第1 項前段、刑法第320 條第1 項、第62 頁前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第51條第5 款，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳志安
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────────────────┬─────┬───────────────┬────────┐
│編號│ 行為之時、地及行為方式 │被害人或告│【原審判決】 │主文宣告刑 │
│ │ │訴人 │ │【本院判決】 │
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│ 一 │曾士彥於106 年8 月15日晚間10時10分許，在桃園│蔡米枝 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│上訴駁回。 │
│ │市○○區○○路0 段000 號前，以自備鑰匙（未扣│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │案）竊取何金城所有，由蔡米枝所使用之車牌號碼│ │折算壹日。 │ │
│ │PF7-211 號普通重型機車1 輛得手（已領回）。 │ │ │ │
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│ 二 │曾士彥於106 年8 月28日下午4 時30分許，在桃園│賴建宏 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑肆│上訴駁回。 │
│ │市八德區桃德路8 巷，以自備鑰匙（未扣案）竊取│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │賴建宏所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 │ │折算壹日，未扣案之犯罪所得車牌│ │
│ │輛得手。 │ │號碼MCR-156 號普通重型機車壹輛│ │
│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 三 │曾士彥於106 年9 月10日晚間6 時許，在桃園市八│周文公 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│曾士彥竊盜，累犯│
│ │德區介壽路1 段附近，以自備鑰匙（未扣案）竊取│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│，處有期徒刑貳月│
│ │周鴻鈞所有，由周文公所使用之車牌號碼000-000 │ │折算壹日。 │，如易科罰金，以│
│ │號普通重型機車1 輛得手（已領回）。 │ │ │新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日。 │
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│ 四 │曾士彥於106 年9 月13日晚間10時許，在桃園市八│萬小銜 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│上訴駁回。 │
│ │德區和平路528 巷86號前，以自備鑰匙（未扣案）│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │竊取萬小銜所有之車牌號碼000-000 號普通重型機│ │折算壹日。 │ │
│ │車1 輛得手（已領回）。 │ │ │ │
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│ 五 │曾士彥於106 年9 月15日晚間6 時許，在桃園市桃│許勝雄 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│上訴駁回。 │
│ │園區聖保祿醫院附近，見陳明進所有，由許勝雄使│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │用之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛停放該│ │折算壹日。 │ │
│ │處，且鑰匙未取下，認有機可趁，即徒手竊取得手│ │ │ │
│ │（已領回）。 │ │ │ │
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│ 六 │曾士彥於106 年9 月16日上午9 時30分許，在桃園│黎煥斌 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│上訴駁回。 │
│ │市○○區○○街0 號前，以自備鑰匙（未扣案）竊│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │取黎維進所有，由黎煥斌所使用之車牌號碼000-00│ │折算壹日。 │ │
│ │7 號普通重型機車1 輛得手（已領回）。 │ │ │ │
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│ 七 │曾士彥於106 年9 月20日下午4 時30分許，在桃園│黃遠本 │曾士彥竊盜，累犯，處有期徒刑參│上訴駁回。 │
│ │市龍潭區中正路三坑段公路旁，以自備鑰匙（未扣│ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │案）竊取黃遠本所有之車牌號碼000-000 號普通重│ │折算壹日。 │ │
│ │型機車1 輛得手（已領回）。 │ │ │ │
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