貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,105年度,1955號
TPHM,105,上訴,1955,20180821,4

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臺灣高等法院刑事判決        105年度上訴字第1955號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴芝宇
選任辯護人 李瑞玲律師
上 訴 人
即 被 告 巨力營造有限公司
法定代理人 陳美娟      同上
上 訴 人
即 被 告 陳汝昌
上列二人共同
選任辯護人 王東山律師
      林孝甄律師
      李美寬律師
被   告 蕭柏輝
選任辯護人 廖國欽律師
      宋重和律師
      馮聖中律師
被   告 李元靖
選任辯護人 鄭富方律師
參 與 人 巨力營造有限公司
法定代理人 陳美娟       同上
參 與 人 大央營造有限公司
法定代理人 陳志松       同上
上列上訴人因貪污治罪條例等案件,不服臺灣新北地方法院103
年度訴字第35號,中華民國105 年5 月31日第一審判決(起訴案
號:臺灣新北地方檢察署101 年度偵字第13944 號、101 年度偵
字第30044 號、102 年度偵字第31694 號),提起上訴,本院判
決如下:
主 文
原判決關於賴芝宇陳汝昌蕭柏輝巨力營造有限公司部分、暨賴芝宇定應執行刑、沒收部分,均撤銷。
賴芝宇犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑柒年捌月,褫奪公權肆年;未扣案犯罪所得財物新臺幣壹佰壹拾柒萬參仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。又犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪,處有期徒刑柒年貳月,褫奪公權參年;未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。應執行有期徒刑捌年肆月。




蕭柏輝不具公務員身分,對於公務員犯貪污治罪條例第十一條第二項之不違背職務交付賄賂罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年,並應於檢察官指定期間內向公庫支付新臺幣捌萬元,褫奪公權壹年。
陳汝昌犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑捌月。
巨力營造有限公司之代理人陳汝昌,因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪,科罰金新臺幣拾萬元。其他上訴駁回。
巨力營造有限公司之代理人陳汝昌實行違法行為,因而取得如附表一㈠、㈡、㈢「詐領金額」欄所示之犯罪所得均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。大央營造有限公司之代理人陳汝昌實行違法行為,因而取得如附表一㈣、㈤「詐領金額」欄所示之犯罪所得均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、賴芝宇係臺北縣(現已改制為新北市)政府水利局(下稱水 利局)河川工程科(下稱河工科)轄區補助組約僱人員(職 稱為代理技士),負責年度河川工程災修工程合約控管,辦 理新北市境內河川、市管轄區排水之水患防治等工作,係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。陳汝昌係址設新北市中和區廣福路53巷2 號1 樓「巨 力營造有限公司」(下稱巨力公司,登記負責人為陳汝昌之 配偶陳美娟)之實際負責人而為巨力公司之代理人;且為址 設新北市○○區○○街00巷00弄0 號3 樓「大央營造有限公 司」(下稱大央公司,登記負責人為陳志松)之實際負責人 ;陳志松(所犯詐欺等罪,業據原審判決確定)係巨力公司 、大央公司之工地主任,潘智維(所犯詐欺等罪,業據原審 判決確定)則為巨力公司、大央公司之員工。蕭柏輝係「北 翰營造有限公司」(下稱北翰公司,登記負責人蕭柏文為蕭 柏輝胞弟)、「川林營造工程有限公司」(下稱川林公司, 登記負責人魏嘉為蕭柏文配偶)實際負責人之一。許志成( 所犯違反政府採購法妨害投標罪,業據原審判決確定)係址 設新北市○○區○○街00號8 樓之2 「湧成營造有限公司」 (下稱湧成公司)之負責人而為湧成公司之代表人。二、新北市政府水利局為辦理水利災害防治工作,每年均辦理「 (水利)災害防治及緊急搶修工程」(下稱災修工程)採購 ,以開口合約(下稱災修合約)方式,將轄區內中央管河川 、市管河川及區域排水、雨水下水道及市區排水、防洪設施



設備及抽水站之災害防治及所衍生災害搶修工作,分區發包 予廠商(下稱災修廠商),視實際需要分期施作,以為防汛 期間對颱風、豪大雨來襲前後之緊急應變、災害預防,其中 ,中央管河川、市管河川及區域排水部分劃入河工科業管, 分2 區辦理。賴芝宇於民國97年5 月1 日受聘擔任河工科約 僱人員後,負責該局年度災修合約控管及審核災修廠商請領 工程款等業務,同時承辦三峽、鶯歌、深坑、石碇、新店及 烏來等6 區災修工程之轄區會勘、補助工作。96年至100 年 度該2 區災修工程合約,每年均分別由陳汝昌以巨力公司或 大央公司及蕭柏輝以北翰公司或川林公司得標承攬。因災修 合約為僱工租械性質之開口合約,工程款係依各分期工程實 際出工之人員與機具、使用建材及清運之廢棄物或剩餘土石 方數量計價付款,依新北市政府水利局及災修合約規定,巨 力公司、大央公司、北翰公司、川林公司等災修廠商請領工 程估驗款時,需提出施工日誌、出工表、品質管制文件、施 工照片、人員與機具照片及估驗明細等資料,由新北市政府 水利局轄區承辦人員(賴芝宇或其他轄區補助組人員)或委 託之監造廠商核符簽認審核,並提送監造日報表,經賴芝宇 覆核後,逐級上陳河工科科長核准,並指派估驗人員書面審 核通過,再由賴芝宇簽辦「簽請撥付工程估驗款便簽」,並 製作單據(廠商發票)黏存單及分期付款表後,送新北市政 府水利局會計室審核、撥款。
三、蕭柏輝自96年6 月30日起至101 年12月31日止,分別以北翰 公司承攬新北市政府水利局96年度(第一區,履約期間:96 年6 月30日至97年6 月30日)、100 年度(第一區,履約期 間:100 年7 月1 日至101 年12月31日)災修合約,川林公 司則承攬97年度(第一區,履約期間:97年7 月1 日至98年 6 月30日)、98年度(第一區,履約期間:98年6 月30日至 99年12月31日)、99年度(第一區,履約期間:99年11月2 日至100 年12月31日)災修合約,負責第一區災修工程施作 ,於賴芝宇任職河工科並承辦災修合約期間,北翰公司、川 林公司請領工程估驗款時,均需由賴芝宇依上開流程簽辦始 能獲撥工程款。詎賴芝宇知悉蕭柏輝為災修廠商北翰公司、 川林公司之實際負責人,為求工程請款順利而不敢得罪河工 科人員之心態,認有索賄之空間,竟基於對於其職務上之行 為收受賄賂之犯意,自98年1 月起假藉「借款」為名義向蕭 柏輝要求款項,蕭柏輝為求工程請款順利,每次亦交付新臺 幣(下同)數千元至未逾10萬元(起訴書誤載為數萬元至10 餘萬元)不等之款項予賴芝宇。於100 年(起訴書誤載為10 1 年)6 月29日起,賴芝宇仍承續上開以「借款」為名義之



方式,向蕭柏輝要求賄款,蕭柏輝知悉賴芝宇並無「借款」 之真意,惟為求工程請款順利,仍基於對於公務員執行災修 合約請款工作之職務上行為交付賄賂之犯意,與賴芝宇相約 至工地或新北市政府附近,每次交付數千元至未逾10萬元( 起訴書誤載為數萬元至10餘萬元)不等之賄款。經統計各年 度工程履約期間,賴芝宇總計收受蕭柏輝款項及賄款117 萬 3,000 元(詳如附表三所示金額,其中98年1 月間至100 年 6 月29日止之行為不罰,詳後述,丙、貳部分,另貪污治罪 條例100 年6 月29日修正公布施行後,蕭柏輝行賄賴芝宇之 金額為38萬7,000 元)。
四、巨力公司及大央公司於97年4 月(起訴書誤載為6 月)至10 1 年2 月間,分別由巨力公司承作新北市政府水利局如附表 一㈠、㈡所示96、97年度災修工程,大央公司則承作新北市 政府水利局如附表一㈣、㈤所示98、99年度災修工程。陳汝 昌、陳志松、潘智維明知依災修合約規定,平板車、挖土機 或剷土機等機具計價基數中,已包含操作人員,不得將操作 人員以其他項目計價請款,詎陳汝昌陳志松及潘智維均意 圖為巨力公司及大央公司不法之所有,竟共同基於行使業務 上登載不實文書及詐欺取財犯意聯絡,於附表一㈠、㈡、㈣ 、㈤所列災修工程,分別指派巨力公司及大央公司不知情不 詳之員工駕駛平板車、挖土機或剷土機等機具,並由潘智維 及不知情不詳姓名之員工,偽造蔡文雄張有道、林志宏、 王桂忠、張永裕、戴宋年林水柳(92年間已歿)、呂欣鴻王飛虎吳永川等人之簽名,假冒為該等機具駕駛,實際 操作人員則以技術工代之,將此不實事項登載於業務上做成 之出工表上而向新北市政府水利局計價請款而行使之,足生 損害於新北市政府水利局審核單據之正確性,總計以此方法 詐領96年度工程款1 萬2,576 元,97年度工程款7 萬1,936 元,98年度工程款25萬743 元,99年度工程款21萬5,087 元 ,合計51萬9,825 元(起訴書誤載為55萬341 元,詳如附表 一㈠、㈡、㈣、㈤所示)。上開期間,陳汝昌陳志松復於 巨力公司承作97年災修工程第8 期「臺北縣泰山鄉大窠坑溪 河道整理工程」(下稱97年第8 期大窠坑溪工程,即附表一 ㈢所示)時,明知巨力公司係將挖土機部分以118 萬元外包 予震大國際有限公司(下稱震大公司)蔡富堂施作,而震大 公司於98年6 月30日至7 月19日(20個工作天)工程施作期 間,僅出工各型挖土機7 部,平板車亦僅於98年6 月29日、 6 月30日、7 月2 日(起訴書誤載為7 月1 日)、7 月19日 等4 天使用,仍均意圖為巨力公司之不法所有,承前開行使 業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡,指示巨力公司



不詳員工要求不知情之平板車駕駛向華成向富煥父子於業 務上作成而未填寫日期、時間之出工表簽名,並要求未實際 於現場操作挖土機之不知情陳學儀王順仁於出工表上簽名 ,據以製作98年6 月30日至同年7 月19日每日均使用平板車 2 輛、98年7 月1 日(起訴書誤載為98年6 月30日)至同年 7 月19日每日均使用挖土機8 部之不實資料,並持向新北市 政府水利局人員辦理請領平板車、挖土機費用,足生損害於 新北市政府水利局審核單據之正確性,總計詐領平板車費用 34萬7,800 元,挖土機費用16萬5,205 元(以每日虛報120 型挖土機1 部8,695 元×19日),合計51萬3,005 元(起訴 書就挖土機部分誤載日數為20日、費用為17萬3,900 元,合 計費用誤載為52萬1,700 元,詳如附表一㈢所示)。五、賴芝宇前於95年間任職於臺北縣八里鄉公所(現已改制為八 里區公所)工務課擔任約聘僱人員,負責工程監工工作,期 間與立帆國際開發有限公司(下稱立帆公司)大股東紀騰翰 有共同結識之人綽號「圓大仔」,而紀騰翰亦為綽號「圓大 仔」之義子,佘忠志則為立帆公司股東,受紀騰翰指示處理 立帆公司得標工程與新北市政府水利局相關事務,佘忠志因 而透過友人認識、接觸當時任職於新北市政府水利局之賴芝 宇。緣新北市政府水利局於97年間辦理「臺北縣林口鄉西部 濱海公路14K 道路旁土石標售」案(下稱系爭土石標售案) ,立帆公司於97年10月30日以116 萬元得標,工期日曆天50 日,並於97年12月15日與新北市政府水利局簽訂標售契約。 而賴芝宇雖知當時執掌僅負責年度河川工程災修工程合約控 管,辦理新北市境內河川、市管轄區排水之水患防治等工作 ,並非該系爭土石標售案承辦人,惟仍藉由擔任上述職務執 掌河川工程災修工程合約控管,審核廠商請款權限,暨系爭 土石標售案承辦人林宗賢於96年12月間始在河工科擔任暫僱 人員,與賴芝宇為同辦公室之同事,其對業務內容尚不熟稔 ,利用於立帆公司股東佘忠志前往河工科洽辦系爭土石標售 案相關事項時,林宗賢曾詢問賴芝宇問題,而佘忠志輾轉取 得賴芝宇電話並與賴芝宇聯繫後,得知賴芝宇前曾於新北市 八里區公所(改置前為臺北縣八里鄉)任職,並與立帆公司 大股東紀騰翰有共同結識之人,藉由佘忠志因而衍生對賴芝 宇之執掌權限劃分不清之機會,誤認賴芝宇就系爭土石標售 案之開工及延展工期等事項,有意願及能力為立帆公司之利 益於新北市政府水利局河工科內進行疏通,使系爭土石標售 案得順利完成,乃於98年1 月間立帆公司因3 次提送「土石 載運計畫書」、「土石測量作業計畫書」均未獲核准,致無 法進場開挖土石篩選、出料時,與紀騰翰研議透過賴芝宇



面說項、行賄經辦公務員,紀騰翰亦應允交付款項供佘忠志 安排行賄事宜,佘忠志遂於98年2 月間某日致電邀約賴芝宇 至新北市○○區○○路0 段000 號之縣民廣場(起訴書誤載 為新北市政府大樓)地下停車場晤面,賴芝宇並攜1 名小女 孩一同坐上佘忠志駕駛車輛內,佘忠志於車內向賴芝宇表示 希望能儘速核准系爭土石標售案之開工,並將裝有6 萬元之 紅包袋放入坐在賴芝宇大腿上之小女孩上衣口袋內,詎賴芝 宇藉由其於新北市政府水利局任職且與系爭土石標售案承辦 人林宗賢為辦公室同事之職務上之機會,竟意圖為自己不法 之所有,基於利用職務機會詐取財物之犯意,明知自己無意 願且無能力協助立帆公司,利用佘忠志對於賴芝宇任職新北 市政府水利局河工科錯誤認知,向佘忠志佯稱其盡量溝通云 云,以此為詐術,收受佘忠志交付之6 萬元現金。嗣立帆公 司接獲新北市政府水利局核准自98年2 月20日起開工之公文 ,並開始進場施作,賴芝宇與林宗賢因各自負責業務需分別 至工地巡察,而於98年3 月2 日一同乘車出差,賴芝宇於系 爭土石標售案工地現場時,竟接續前開利用職務機會詐取財 物之犯意,私自向立帆公司現場工地負責人林俊賢表示為何 未再送茶葉等語,暗示需再送交賄款,佘忠志經林俊賢告知 上情後,仍因誤認賴芝宇就系爭土石標售案有意願提供協助 ,遂於賴芝宇前往工地1 、2 週後,再邀約賴芝宇至前開停 車場內,並將8 萬元現金交予賴芝宇賴芝宇接續利用佘忠 志之錯誤而收取該8 萬元現金。後立帆公司因工程期間遇雨 有多日無法進場施作,並向新北市政府水利局提出工期展延 之申請,佘忠志為求順利展延工期,遂再循前開模式,向賴 芝宇表示希望能核准工程展期,並於停車場內交付8 萬元現 金予賴芝宇賴芝宇復承續前開利用職務機會詐取財物之犯 意,向佘忠志佯為允諾溝通,而繼續利用佘忠志之錯誤收取 前開8 萬元現金。立帆公司因新北市政府水利局仍於98年4 月7 日駁回其工期展延之申請,始得知受騙,賴芝宇總計利 用職務上機會向立帆公司詐取財物22萬元(詳如附表三之一 所示)。
六、陳汝昌為合法登記之乙級營造廠商巨力公司實際負責人為該 公司代理人,明知僅具丙級營造廠資格之湧成公司不具參與 交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景管理處(下稱風管處 )於100 年5 月間辦理「100 年度觀音山生態園區後方設施 及景觀改善工程」採購(下稱系爭觀音山景觀工程採購案) ,預算採購金額為2,468 萬元」之公共工程投標資格,竟基 於意圖影響採購結果及獲取不當利益犯意,於湧成公司負責 人許志成表示其公司不符合投標廠商資格,為求順利標取系



爭觀音山景觀工程採購案承作牟利,並允諾得標後給予巨力 公司直接工程費(即工程本身工、料費用)3%作為報酬及若 得標願將系爭觀音山景觀工程採購案,部分工程分包予巨力 公司施作之利益,並由湧成公司自負盈虧,陳汝昌為圖取利 益同意上開條件,容許許志成借用巨力公司之名義及相關證 件參加投標,並提供印章、文件等資料,以此方式容許湧成 公司許志成借用巨力公司資格及名義,參與投標系爭觀音山 景觀工程採購案。許志成遂於100 年5 月23日指示不知情員 工盧敏婷至台北富邦銀行蘆洲分行,將押標金123 萬元匯入 巨力公司於玉山銀行雙和分行開設帳號0000000000000 號帳 戶(下稱巨力公司玉山銀行帳戶)內,再將匯款單、標案名 稱傳真至巨力公司板橋辦公室,由不知情之巨力公司會計黃 雪前往玉山銀行泰和分行代購押標金支票,再將該押標金支 票連同由許志成主導填寫巨力公司就系爭觀音山景觀工程投 標資料蓋章用印後交予湧成公司,再於100 年5 月24日由不 知情之許志成配偶陳思懿代表巨力公司前往風管處投開標, 惟因投標金額高於其他投標廠商金額(原判決誤載為投標金 額高於底價)而未得標,即由陳思懿領回押標金之上述銀行 本行支票交給巨力公司,巨力公司再將123 萬元還給湧成公 司。
七、案經法務部調查局北部地區機動工作站(下稱調查局)移送 及臺灣新北地方檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告陳汝昌、巨力公司及其辯護人辯稱:賴芝宇陳志松黃志剛李元靖許志成陳思懿吳大勇於調查局詢問時 之陳述,均屬被告以外人於審判外之陳述,無證據能力云云 (見本院卷㈠第438-439 、473-474 頁)。然查上揭證人於 調查局詢問時(下稱調詢)所為陳述,皆有證據能力,茲論 述如下:
㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之供述,原屬該等之 人於審判外之言詞或書面陳述,於有刑事訴訟法第159 條之 2 或其他法律例外規定之情形,始得採為證據。而該條所謂 「與審判中不符」,係指該陳述之主要待證事實部分,自身 前後之供述有所不符,導致應為相異之認定,此並包括先前 之陳述詳盡,於後簡略,甚至改稱忘記、不知道或有正當理 由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容已有不符 者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」,係指陳述依其 作成當時之外在環境及情況觀之,一般而言,在類此環境、



情況下所為,虛偽可能性偏低,而具有可信為真實之特別情 況者,例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述, 或違反自己利益之陳述等情形均屬之,因具有較可信之特別 狀況,故以之為傳聞法則之例外,承認其證據能力,而是否 具備較可信之特別情況,法院應比較其前後陳述時之外在環 境及情況,以為判斷。
㈡上揭證人於調詢時之陳述,均有證據能力:
①證人黃志剛已於本院審理中即106 年3 月18日死亡,有其戶 役政等資訊查詢表、個人除戶資料查詢結果、臺灣基隆地方 檢察署相驗屍體證明書在卷可按(見本院卷㈡第254 、270- 274 頁)。查黃志剛於調詢時,關於其於本案接受任職聯合 大地工程顧問股份有限公司指派至巨力公司、大央公司承攬 新北市政府水利局河工科發包災修工程之監造工作及接受廠 商招待飲宴等情之證述,與其在原審證述(見原審卷㈣第31 頁背面-39 頁背面),其在原審證述較為簡略、片段,本院 審酌黃志剛於調詢陳述時之外部情況,係在相對原審時距案 發時間較近記憶較新的情況下直接作成,並可立即反應所記 ,不致因時隔日久而遺忘細部過程,或因受他人影響而詳予 考量供詞對自己或他人所生之利害關係,客觀上應具有較為 可信之特別情況,復為證明犯罪事實存否所必要,具證據能 力。
②查證人賴芝宇陳志松李元靖許志成陳思懿吳大勇 於調查局詢問時陳述,其中:⑴賴芝宇就其於本案中如何不 違背職務收受廠商巨力公司、大央公司實際負責人陳汝昌及 北翰公司、川林公司實際經營者蕭柏輝交付賄款經過,暨利 用職務機會向前揭系爭土石標售案得標廠商立帆公司詐取財 物過程等情;⑵陳志松就其本案意圖為巨力公司及大央公司 不法利益,於本案附表一所列災修工程中,如何偽造不實出 工人員名單,製作虛偽出工表等資料持向新北市政府水利局 河工科行使業務上登載不實文書及詐取工程款等過程;⑶李 元靖關於其於本案接受任職聯合大地工程顧問股份有限公司 指派至巨力公司、大央公司承攬新北市政府水利局河工科發 包災修工程之監造工作及接受廠商招待飲宴等情;⑷許志成陳思懿吳大勇就前開風管處於100 年5 月間辦理系爭觀 音山景觀工程採購案,湧成公司不符合投標廠商資格為求順 利標取,借用巨力公司名義參與投標等過程之證述;相較於 賴芝宇(見原審卷㈣第51頁背面-77 頁背面)、陳志松(見 原審卷㈣第3 頁背面-19 頁背面、本院卷㈡第355-359 頁) 、李元靖(見原審卷㈣第133 頁-140頁)、吳大勇(見原審 卷㈡第168-175 頁)、許志成(見原審卷㈡第153 頁背面-1



63頁背面、本院卷㈡第295-302 頁)、陳思懿(見原審卷㈡ 第164 頁背面-168頁)於原審或本院證述,顯較為簡略、片 段、隱諱不明、或稱不記得、不清楚,本院審酌上開證人於 調詢陳述時之外部情況,係在相對原審、本院審理時距案發 時間較近記憶較新的情況下直接作成,並可立即反應所記, 不致因時隔日久而遺忘細部過程,或因受他人影響而詳予考 量供詞對自己或他人所生之利害關係,且上揭證人於調詢陳 述係在其他被告或利害關係人未在場,單獨面對調查員所為 之陳述較為坦然,且較無來自被告或利害關係人同庭在場之 壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴護之機會 ,且其調查局詢問筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完 整,亦均未發現上揭證人於上開詢問中所為陳述有非基於其 自由意志之情形存在(即不存在刑求、逼供所可能導致虛偽 陳述之危險性)。此外,上揭證人於原審、本院審理中,均 未表明其於調詢時,曾遭受何種違法取供之情形,而其事後 於原審及本院審理時所為之證述,難免因時間之經過,或淡 忘,或受個人情緒、周遭之人及被告在場之影響,而摻雜其 他個人心理感受成為證詞之一部分等情。揆諸上開說明,足 認上揭證人於調詢時之陳述,客觀上應具有較為可信之特別 情況,復為證明犯罪事實存否所必要,均得為證據。被告陳 汝昌及其辯護人認上開證人於調詢時所為之陳述,無證據能 力云云,尚有誤會。
㈢上揭證人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述,均得為證據 :
①刑事被告之詰問權,係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利;偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告犯罪證據,以 確認被告犯罪嫌疑之有無及內容,與審判中透過當事人之攻 防,經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀乎刑事訴訟法 第245 條第2 項前段之規定甚明,檢察官訊問證人,並無必 須傳喚被告使其在場之規定,同法第248 條第1 項前段雖規 定:「如被告在場者,被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場 被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ,依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規 定,除顯有不可信之例外情況外,原則上為法律規定得為證 據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權,並與現行法對傳 聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡,證人在偵查中雖未 經被告之詰問,倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問,即已賦予被告對該證人詰問之機會,則該證



人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據,而得作為判斷之依 據(最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照)。 ②證人賴芝宇陳志松黃志剛李元靖許志成陳思懿吳大勇於偵查中依法具結陳述,且無顯有不可信之情況,且 分別於原審或本院審理時到庭進行交互詰問(賴芝宇,見原 審訴字卷㈣第51頁-77 頁背面;陳志松,見原審訴字卷㈢第 3 -17 頁背面;黃志剛,見原審訴字卷㈣第31頁背面-39 頁 背面;李元靖,見原審訴字卷㈣第33-140頁;許志成,見原 審訴字卷㈡第153 頁背面-164頁、本院卷㈡第295-302 頁; 陳思懿,見原審訴字卷㈡第164 頁背面-168頁;吳大勇,見 原審訴字卷㈡第168-175 頁),依上開說明,被告陳汝昌之 詰問權已獲保障,上開證人在偵查中雖未經被告陳汝昌及其 辯護人之詰問,然被告陳汝昌及其辯護人於審判中已經對該 證人當庭及先前之陳述進行詰問,即已賦予被告及其辯護人 對該等證人詰問之機會,則該證人於偵查中之陳述即屬完足 調查之證據,而得作為判斷之依據。被告陳汝昌及其辯護人 認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述未經其詰問無證據 能力云云,容有誤會。
二、除上述外,本案所引之其餘供述及非供述證據,經本院依法 踐行調查證據程序,檢察官、陳汝昌及巨力公司、賴芝宇蕭柏輝、及其等辯護人於本院準備程序時均不爭執各該證據 之證據能力,並表示同意有證據能力(見本院卷㈠第438-43 9 頁),迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議,且亦查無 依法應排除其證據能力之情形,依刑事訴訟法第159 條之5 之規定,認均有證據能力。
貳、實體部分
一、各被告坦認及辯解如下:
㈠訊據上訴人即被告賴芝宇矢口否認有何上揭不違背職務收受 賄賂及利用職務上詐取財物犯行,辯稱如下:
①不違背職務收受賄賂犯行(即犯罪事實欄三)部分: 被告賴芝宇固不否認自被告蕭柏輝處收受款項,惟矢口否認 蕭柏輝交付之款項係賄款,辯稱:我與蕭柏輝間之金錢往來 純屬私人借貸,附表三所示內容均係我在調查局接受詢問時 隨便勾選,當時並無其他資料供核對,我有跟蕭柏輝借錢, 該等款項並非賄款,他所經營北翰及川林公司均未因此獲取 不法利益,所承包之災修工程亦無任何偷工減料等瑕疵之處 ,無對價關係,蕭柏輝並無任何對我交付賄賂之犯意及動機 ,我並無涉犯貪污治罪條例職務收受賄賂罪云云。辯護人辯 稱:賴芝宇僅係負責北翰、川林公司災修工程估驗請款形式 審核請款文件人員,並非工程承辦人員,並無職務職權,無



法造成工程請款順利與否之實質結果,且蕭柏輝無任何基於 公務員交付賄賂之犯意及動機,蕭柏輝賴芝宇間之借貸純 屬私人關係與公務無涉,與貪污治罪條例不違背職務收受賄 賂罪構成要件不該當,況亦無相關帳冊證明賴芝宇蕭柏輝 借款的款項係來自北翰公司、川林公司的錢云云。 ②利用職務上詐取財物犯行(事實欄五)部分: 被告賴芝宇固不爭執其曾收受佘忠志交付款項,惟矢口否認 佘忠志所交付款項係賄款,辯稱:我不是立帆公司得標系爭 土石標售案承辦人員,系爭土石標售案並非我職務範圍之事 ,無職務之存在又如何假借職務上機會詐取財物?佘忠志給 付現金之目的,純粹是希望我可以轉交給辦理系爭土石標售 案的承辦人員與長官,讓立帆公司的工程得以順利進行,並 非因我施用詐術之行為所致,我與佘忠志間僅屬民事借貸關 係云云。辯護人辯稱:被告賴芝宇非系爭土石標售案之承辦 人,於法律上並不負有告知佘忠志其就系爭土石標售案並不 具實質影響力之義務,佘忠志誤認賴芝宇對系爭土石標售案 有實質影響力,並非因賴芝宇施用詐術所導致,林宗賢從未 詢問賴芝宇有關工期展延乙事,最後也駁回立帆公司展延工 期之申請,可見賴芝宇就系爭土石標售案並無產生任何實質 影響力,更未利用職務上協助林宗賢承辦案件之機會詐取財 物云云。
㈡被告陳汝昌、巨力公司部分:
①犯罪事實四部分:
訊據上訴人即被告陳汝昌矢口否認有何行使業務上登載不實 文書及詐欺取財犯行,辯稱:巨力公司、大央公司有承攬新 北市政府水利局災修工程,但我與陳志松間有職務分工,我 並無與陳志松涉犯共同詐領工程款、行使業務上登載不實之 犯意及行為云云。辯護人辯稱:巨力公司、大央公司承攬新 北市政府水利局河工科之災修工程之出工表的登載、現場機 具調度及最終請款等事宜皆由陳志松負責,且出工表上所載 之技術工人數與災修工程現場施工人數一致,僅是實際施作 人員與簽名之人不同,陳志松於現場指揮調度時以已僱用之 部分技術工去駕駛挖土機,再以價碼較低之外調廉價小工接 替原技術工工作,藉此賺取工資差價等情,屬於陳志松個人 私利行為,巨力公司並無請款浮報而獲取不法利益情形云云 。
②犯罪事實六部分:
訊據被告陳汝昌矢口否認有何妨害投標犯行,辯稱:我當初 跟湧成公司負責人許志成說我不借牌,因為系爭觀音山景觀 工程採購案涉及景觀、土方、土木工程,我跟許志成表示如



果巨力公司得標,可以一起合作,由巨力公司施作土木,湧 成公司作景觀,吳大勇做土方,因為巨力公司資金不足,所 以投標金才由湧成公司來出云云。辯護人辯稱:系爭觀音山 景觀工程採購案未得標後,巨力公司即將押標金全額返還, 而無收取其他對價,顯見並非單純借牌,而許志成自稱其擔 心手術後無法繼續施作工程影響家庭經濟,故而始有借牌投 標念頭,而手術後所需修養期通常較長,殊難想像其當時願 承擔工程無法如期完成之風險,且湧成公司對景觀工程以外 項目並不擅長,故找巨力公司合作負責營造部分之施工,湧 成公司與巨力公司屬合作關係云云。
㈢被告蕭柏輝部分:
訊據被告蕭柏輝坦認北翰公司及川林公司分別係上揭事實欄 三所示之新北市政府水利局河工科災修工程之承攬廠商,為 求工程請款順利,於被告賴芝宇藉請領工程估驗款時,需依 其簽辦流程始能順利獲撥工程款,被告賴芝宇自98年1 月起 假藉「借款」為名義向蕭柏輝索取款項,蕭柏輝為求工程請 款順利,每次亦交付數千元至未逾10萬元不等之款項予賴芝 宇,而對於公務員不違背職務之行為交付賄賂之事實。二、經查:
㈠、犯罪事實欄三(即被告賴芝宇不違背職務收受賄賂、被告蕭 柏輝對於公務員不違背職務之行為交付賄賂)部分: 訊據被告蕭柏輝坦認對於公務員賴芝宇不違背職務之行為交 付賄賂犯行。被告賴芝宇就其不違背職務收受賄賂犯行,固 執前詞置辯。然查:
①被告蕭柏輝為求北翰公司、川林公司承攬上揭事實欄三所示 之新北市政府水利局災修工程之工程請款順利,對於被告賴 芝宇不違背職務之行為交付賄賂及賴芝宇不違背職務收受賄 賂之事實,迭據被告蕭柏輝於調詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱(見101 偵13944 卷㈡第132-133 頁、101 偵 13944 卷㈤第172-175 頁、原審卷㈠第301 頁背面-302頁、 原審卷㈤第26頁、本院卷㈠第429 頁、本院卷㈢第177 頁) ,並有新北市政府水利局96年至100 年度(水利)災害防治 及緊急搶修工程決標公告、被告賴芝宇承辦新北市政府水利 局96年至100 年度水利災害防治及緊急搶修工程採購一覽表 、被告賴芝宇使用之金融機構帳戶交易明細彙整表、被告賴 芝宇於101 年6 月12日調查局詢問時自行註記收受自被告蕭 柏輝之賄款存入金融機構帳戶一覽表、北翰公司零用金請款 單及現金支出傳票等件在卷可稽(見法務部調查局卷㈠第37 -46 、65頁正、背面、法務部調查局卷㈡第163-172 頁、10 1 偵13944 卷㈠第286-287 頁背面、101 偵13944 卷㈡第79



-100頁),及如附表三所示存摺扣案可佐,被告蕭柏輝前開 任意性自白與事實相符,足堪憑採。
②證人即被告蕭柏輝於調詢時證稱:賴芝宇是辦理北翰、川林 公司的災修工程計價估驗請款的公務人員,從98年1 月間起 就以借款名義向我拿錢,我不希望將彼此關係弄得太僵,所 以在她多次要求我提供金錢給她時,我才會陸續給她3 萬元 到5 萬元的錢,雖然她每次都說是跟我借的,但從來沒有還 給我,沒有支付任何利息,我也覺得很無奈,不好意思不給 ,因為她是公務員;她大部分都約我在外面交付款項,我不 是很願意給她錢,而交付給她的錢是向公司請領零用金,她 會挑我們公司辦理估驗請款時,要求我支付金錢給她,因為 我也怕她會拖延估驗請款,如果她不上簽呈辦理估驗請款, 我們公司可能會發生週轉不靈等語(見101 偵13944 卷㈡第 132-133 頁);復以證人身分於偵查中及原審證稱:我們公 司承攬新北市政府水利局第一區災修工程期間,賴芝宇係估 驗請款承辦人,她自98年開始多次要求借錢給她,每次金額 大約3 萬、5 萬左右,沒有10萬或是10萬元以上的金額,總 計好像有100 萬元以上,都沒有約定利息及還款期限。因為 賴芝宇是承辦人,我是廠商不知道要怎麼拒絕,她從來沒有 還過錢,也沒有要還錢的意思。名義上是借錢給賴芝宇,但

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參考資料
聯合大地工程顧問股份有限公司 , 台灣公司情報網
大地工程顧問股份有限公司 , 台灣公司情報網
大武工程顧問有限公司 , 台灣公司情報網
星聚點股份有限公司 , 台灣公司情報網
巨力營造有限公司 , 台灣公司情報網
大央營造有限公司 , 台灣公司情報網
板橋分公司 , 台灣公司情報網