臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度簡上字第33號
上 訴 人
即 被 告 邱治雄
選任辯護人 王文宏律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國107 年3 月
28日107 年度苗簡字第116 號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易
判決處刑案號：106 年度偵字第4708號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書及檢察官聲請簡易判決 處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴意旨略以：周詠晴取得摻有愷他命之K 菸，實係周 詠晴趁上訴人不注意時而自行取得，且於上訴人發現該香菸 不見時，周詠晴已吸食完畢，上訴人並無轉讓之故意及行為 ，亦無容忍周詠晴取用，原審判決認定之事實與真相不符， 請撤銷原判決並為上訴人無罪判決云云（見本院卷第15至17 頁）。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別情況」 之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性。經查：
㈠本案證人周詠晴於警詢中證稱：被告提供1 支摻有愷他命之 香菸供其施用等語（見偵查卷宗第13頁）；嗣於本院審理中 方改證稱：係其趁被告講電話之際，自行從被告口袋取走菸 盒，拿取摻有愷他命之香菸施用，被告事前不知道等語（見 本院卷第65至102 頁）；是其於警詢及本院審理中之證述已 有不同。是證人周詠晴於本院審理時之證述，是否可信，已 有可疑。
㈡復審酌證人周詠晴於警詢中之詢問係經員警依法詢問且以開 放性問題提問，並由證人周詠晴自行描述回答，而證人周詠 晴之回答就犯罪之構成要件及態樣、時間、地點等情之描述 均屬完整，員警並於詢畢使渠確認筆錄無誤始簽名捺印，亦 無證據顯示詢問者係以不正方法為之，並無不能自由陳述或 違法不當取證之情形；且其於警詢當時與被告間即為男女朋
友關係，彼此間並無怨隙，衡情於警詢筆錄製作之時應無故 意誣陷被告之動機存在；參以證人周詠晴製作上開警詢證述 之時，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同時在場之 壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之 機會，是依渠警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀 察，足認具有可信之特別情況；且均為證明被告轉讓偽藥予 證人周詠晴之犯罪事實存否所必要，是依上開規定，證人周 詠晴之警詢證述，具有證據能力。
四、訊據被告矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，並以前詞置 辯，惟查：
㈠被告於警詢時坦承轉讓偽藥之犯行，並供稱：當時其與其女 朋友周詠晴在百分百KTV 外面抽毒品愷他命香菸，其正在抽 愷他命香菸的時候，就順手拿給她一支吸食。當天其等在百 分百KTV 裡面唱歌，裡面有一名不知名的男子無償提供愷他 命香菸兩支給其，所以其就與周詠晴一人一支在吸食等語在 卷（偵查卷宗第10頁背面至第11頁）；核與證人周詠晴前於 警詢時證述所稱：是其男朋友邱治雄提供給其施用的，邱治 雄於106 年6 月20日晚上8 時在苗栗市百分百KTV 外面提供 一支摻有愷他命的香菸給其施用，共提供一次等語之情節大 致相符（見偵查卷宗第13頁）；況衡以被告與證人周詠晴平 日均有吸菸慣習，且被告熟知證人周詠晴平日均自被告菸盒 內取用香菸吸食，則被告如未同意證人周詠晴取用本件愷他 命，則被告於施用第一支摻有愷他命之香菸後，豈會將第二 支摻有愷他命香菸，放置在平日亦供證人周詠晴使用之菸盒 內，而使證人周詠晴易於取用，且被告明知證人周詠晴取走 其所有並置有愷他命香菸之菸盒，卻未立即制止或反對，益 見被告顯有默示同意轉讓偽藥愷他命供證人周詠晴施用無疑 。是被告轉讓偽藥愷他命予證人周詠晴之事實，堪以認定， 被告上揭辯稱並無轉讓犯意云云，即委不足採。 ㈡至證人周詠晴於本院審理時雖改證稱：其警詢證述因為太緊 張、想趕快回家，所以講錯話，講成是其男朋友給其的，事 實上不是其男朋友給其的，其在百分百KTV 外拿到香菸時， 被告在講電話，被告沒有發現其拿香菸，被告是電話掛掉要 抽第二支菸的時候才發現，被告發現時有罵其，當時其是從 後面環抱被告，順手拿走被告外套右邊口袋的菸盒，其拿走 之後打開才發現裡面有愷他命香菸等語（見本院卷第65至10 2 頁）；惟衡證人周詠晴於本院審理中概一昧陳稱係其自行 取走被告之菸盒，被告當時不知情云云，然就其何於警訊中 指證被告轉讓偽藥一情，無從解釋並僅以警訊中緊張等為由
，又證人周詠晴迄今與被告均為男女朋友關係，於本院審理 當日亦由被告載往本院開庭，此亦為證人周詠晴證述在卷（ 見本院卷第100 頁）；則證人周詠晴與被告之關係匪淺，且 事發後共同居住，其於審理中翻異前詞之證述內容，甚有可 能為了維護被告所為，其上開證述即有可疑。又查一般警訊 證述之時間與案發時間較近，且較無事後勾串可能；再者， 證人周詠晴於本院審理中面對被告在場之壓力，其心理承受 相當之壓力，則其於審理中供述之自由性可能較警訊中為低 ，故證人周詠晴之證述應以警訊中之證述較可採信，其事後 於本院審理中改證稱被告並未轉讓其偽藥愷他命云云，顯係 事後故意維護被告之詞，並無可採。
㈢至被告之選任辯護人雖為被告辯稱其並不知道第三級毒品愷 他命為主管機關所公告之偽藥或禁藥，故不得依據藥事法第 83條第1 項之規定予以論處等語；然愷他命既早於91年間即 經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為 宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪 案例，應不難知悉，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處 方，實難以取得注射型態之愷他命，均無在外流通之可能， 而本案被告卻能經由非正當之管道，由不知名之男子處取得 內有放置粉末狀之愷他命香煙2 支持有而轉讓予周詠晴，亦 知曉愷他命係毒品屬違法之物，仍在苗栗縣○○市○○路00 號「百分百KTV 」外，無償轉讓上開愷他命香煙1 支供周詠 晴施用，依被告當時年滿23歲、國中畢業之智識程度等情， 其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，自難諉為不知；又愷 他命對人體足生一定作用，且被告亦知悉愷他命係毒品，對 此一作用結果當知之甚詳，不論愷他命定性為毒品或藥物（ 管制藥物或偽藥、禁藥），其此一本質仍均相同，合於醫藥 及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向 控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品或偽（禁）藥 ，依毒品危害防制條例、藥事法等規定查緝。端視法律適用 結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何 界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。準此，被告既自 非正當之管道取得愷他命，而其轉讓之愷他命又屬粉末狀， 顯非屬經核准製造之注射液形態等情，足認被告知悉其轉讓 之愷他命，係非合法製造之偽藥。
㈣綜上所述，被告上開所辯，尚無足採，本案事證明確，洵堪 認定，應予依法論科。
五、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例之第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法
第39條之規定，應向行政院衛福部申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得製造或輸入，倘未經核准擅自輸入者屬 禁藥，未經核准擅自製造者應屬偽藥。目前衛生福利部食品 藥物管理署（下稱食藥署）迄僅核准藥品公司輸入愷他命原 料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液形態，迭經該署函示而為審判上周知之事，被告 供承該由不知名男子給予之愷他命係摻入香菸內，顯非注射 液形態，而屬國內違法製造之偽藥甚明。又明知愷他命為偽 藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪，屬法規競合關係。前者法定本刑為「3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；後者之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」， 依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1 項規定；是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，無證據證明 業已逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5 項之要件 不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單 純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽 藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。六、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金，而原審已審酌被告明知愷他命係列管 之第三級毒品及偽藥，具有成癮性、依賴性，對人體健康戕 害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，任意轉讓愷他命 供他人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安， 應予非難；考量其轉讓愷他命之數量尚微、次數僅1 次，對 象僅有1 人；暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、 手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，堪認原審 量刑未逾越上開法定刑之範圍，並已具體說明量刑之理由， 量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、 比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處，
自屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不 當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安聲請以簡易判決處刑，檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
附件：
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決 107年度苗簡字第116號聲 請 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 邱治雄
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第4708號），本院判決如下：
主 文
邱治雄犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、本件除證據部分補充記載「尿液採驗作業管制記錄表、中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各2 份 」外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑 書所載（如附件）。
二、爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具有成 癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，任意轉讓愷他命供他人施用，直接戕害他人身 心健康，間接危害社會治安，應予非難；考量其其轉讓愷他 命之數量尚微、次數僅1 次，對象僅有1 人；暨其生活狀況 、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之K 盤及茶包等 物與本件轉讓偽藥犯行無涉，爰不另為沒收之諭知，併此敘 明。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第2 項，藥事法第 83條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上
訴狀，上訴於本院第二審合議庭（ 應附繕本） 。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第三庭法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 106年度偵字第4708號
被 告 邱治雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、邱治雄明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，亦屬藥事 法規範之偽藥，不得轉讓，竟於民國106 年6 月20日20時許 ，在苗栗縣○○市○○里○○路00號「百分百KTV 」外，先 向真實姓名不詳，綽號「山猴子」之成年男子取得摻有愷他 命之香菸( 下稱K 菸) 2 支後，竟基於轉讓第三級毒品愷他 命之犯意，旋即在上址，無償提供K 菸1 支( 未扣案) 予周 詠晴施用。嗣警方於106 年7 月20日15時30分許，前往苗栗 縣○○市○○里00鄰○○路000 號2 樓進行搜索，始循線查 悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號1
證據名稱：被告邱志雄於本署檢察事務官詢問時之供述。待證事實：被告否認轉讓摻有第三級毒品愷他命之K 菸予周詠晴，辯稱：伊將K 菸放在菸盒置於衣服口袋，是周詠晴自己拿菸盒取用K 菸云云。惟查：依被告所述，被告向「山猴子」取得K 菸後，被告先點燃吸食，的確有愷他命的味道，因周詠晴有吸食K菸習慣，所以周詠晴聞得出來香菸摻有愷他命的味道。證明被告轉讓周詠晴之香菸確實摻有愷他命之事實。且退萬步言，縱被告所述為真，然被告既已明知該香菸摻有愷他命，又容任周詠晴取用，即難謂無轉讓之故意及行為。被告所辯，無足可採。編號2
證據名稱：證人周詠晴警詢中之證言。
待證事實：被告於上開時間、地點無償轉讓摻有愷他命香菸之事實。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。