臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度侵訴字第13號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 0000-000000D（下稱甲男，真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 邢建緯律師（法扶律師）
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度
偵字第5988號），本院判決如下：
主 文
甲男成年人故意對於少女利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；又成年人故意對於少女利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、0000-000000D（下稱甲男）明知其女0000-000000 （下稱A 女，民國93年10月生）為12歲以上未滿18歲之少女，於其妻 0000-000000B（下稱B 女）自106 年3 月底至4 月初間，先 行搬入新家安頓期間，竟基於對少女乘機猥褻之犯意，分別 為下列行為：
（一）於上開期間某日凌晨4 、5 時許，在其位於苗栗縣頭份市 山下里舊家住處（詳細地址詳卷）房間內，趁A 女睡著不 能抗拒之際，以手伸進A 女內、外褲間，撫摸A 女之陰部 ，A 女因察覺有異而醒來，惟因驚嚇、害怕而隱忍未讓甲 男發現其已察覺此情，甲男主觀上仍認為A 女熟睡不知抗 拒，因而對A 女乘機猥褻1 次得逞。
（二）於上開期間某日晚上，在其上開舊家住處房間內，趁A 女 睡著不能抗拒之際，以手伸進A 女內、外褲間，撫摸A 女 之陰部，A 女因察覺有異而醒來，惟因驚嚇、害怕而隱忍 未讓甲男發現其已察覺此情，甲男主觀上仍認為A 女熟睡 不知抗拒，嗣A 女以指甲抓甲男手，甲男方結束撫摸，而 對A 女乘機猥褻1 次得逞。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹：程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書關於被 害人A 女、被害人母親B 女及被告即被害人父親甲男，均僅 記載其代號，其等真實姓名年籍資料則分別詳卷內之代號與 真實姓名對照表資料，合先敘明。
二、證據能力：
（一）查證人即被害人A 女於偵查中之證述雖為審判外之陳述，
且未經具結，惟係因其年齡未滿16歲，依刑事訴訟法第 186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結，故其偵查中之 證述仍有證據能力，辯護人主張沒有證據能力等語，顯有 誤會。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決下列認 定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資 料，檢察官、被告甲男及其辯護人於本院準備程序時均表 示同意有證據能力，於言詞辯論終結前表示沒意見（本院 卷第49至50頁），且經本院依法踐行調查證據程序，審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
（三）本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序 取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非 供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲男矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊只有 為檢查A 女是否尿床才摸過A 女陰部，沒有猥褻等語；被告 選任辯護人則以：被告並沒有主動或故意撫摸到被害人之陰 部；且本件應不該當強制猥褻等語置辯（本院卷第49、96頁 ）。經查：
（一）證人即被害人A 女於偵查中證述：「（問：第一次爸爸摸 你時，有無他人在場？）只有哥哥在場，哥哥睡死了。當 時是在舊家我住的房間內。」「（問：第一次是何時發生 的事？）我六年級下學期時。…」「（問：你被摸的時候 ，你的精神狀況如何？）半夢半醒，不太清楚，所以不敢 講出來。」「（問：爸爸如何摸？）」爸爸把手伸進我的 內褲與外褲之間，以手掌摸尿尿的地方，是隔著內褲摸… 」「（問：第一次摸完後有發生什麼事？）爸爸還在摸， 我就繼續睡，約凌晨4 、5 點時，爸爸摸完他就去睡。」 「（問：爸爸每天摸你都是在何時？）都是在我晚上睡覺 時摸我，都是在舊家我們一起睡的房間裡。」「（問：在
舊家時最後一次被摸是何時？）不曉得，只知道是晚上。 」「（問：那天有誰跟你睡在一起？）爸爸、哥哥、還有 我。」「（問：在舊家最後一次摸你內褲時，你的精神狀 況如何？）半夢半醒。」等語（偵卷第20至21頁）；復於 審理中證稱：「（問：那個被告就是爸爸，有摸妳的內褲 跟外褲之間尿尿的地方是不是有這樣的情況？）有。」「 （問：那是說，新家蓋好媽媽先過去住的時候，妳跟爸爸 、哥哥還住在原來的那個地方的時候發生的嗎？）嗯。」 「（問：媽媽之前有證述過，說是她先過去住了四、五天 ，後來妳們就搬過去了，是不是就在這段期間內妳被摸的 ，是不是？）是。」「（問：妳那時候清醒被摸的時候， 妳有沒有什麼反應，推開他或者說不要之類的有沒有？） 沒有。」「（問：新家之後就沒有摸了是不是？）是。」 「（問：被告有講說是為了要確認妳有沒有尿床，尿褲子 才這樣子摸，以前有這樣子的情況嗎？）沒有。」「（問 ：第一次被告，就是摸妳內外褲之間的時候，妳有做什麼 樣的反應，或是動作，或是表示？）沒有。」「（問：那 ，第二次一樣在舊家，一樣是在這個時間點內，被告同樣 在房間，然後撫摸妳內外褲之間時，妳有沒有做踹或是撥 開被告的動作，在舊家喔？）用指甲刮他的手。」「（問 ：這個被告在撫摸妳之前有跟妳對話嗎？）沒有。」「（ 問：那妳抓他手之後被告做何反應？）手縮回去。」等語 在卷（本院卷第74至87頁），則證人A 女上開證述前後一 致，且指證對象為其至親，並無重大仇怨，顯無誣指之可 能。佐以證人即B 女於偵查中證稱：在舊家時，伊與被告 、兒子及被害人一起睡同一間；伊在106 年3 月底、4 月 初間，先行搬到新家睡了4 、5 天到一個星期左右，被害 人跟哥哥及被告3 人也過來新家住；伊沒有看過被告摸A 女陰部來確認是否尿褲子等語（偵卷第26、57頁），與證 人A 女證述本件發生的時間及現場狀況相符，是證人上開 證述，應屬可採。且有被害人A 女繪製之案發地點平面圖 1 紙（他卷第23頁）、苗栗縣家庭暴力暨性侵害防治中心 保護個案報告1 份（偵卷第39至41頁）在卷可稽，則上開 犯罪事實，應可認定。被告上開所辯，不足採信。（二）至被告又辯稱：伊是喝醉酒後才不小心摸到A 女陰部等語 。然被告於審理中自承：「（問：被害人說你摸她的時候 都沒有喝酒，有何意見？）我沒有喝酒，大家睡覺沒有喝 酒，就只有在新家喝一次酒醉，在舊家沒有喝酒。」等語 在卷（本院卷第95頁），是被告所辯，亦不足採信。（三）綜上所述，被告上揭對A 女為乘機猥褻犯行2 次，事證明
確，被告空言否認犯行，尚無足採。被告上開犯行，均可 認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行 公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，得本於 自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為 其他適當之主張（最高法院98年度台上字第1842號判決意 旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄一（一）部分，檢察官 援用被害人A 女及證人B 女之證詞起訴被告此部分犯行， 卻誤記上開犯罪時間，然因被告自始就A 女上開證述之同 一事件為本案之防禦答辯，且經公訴檢察官更正犯罪時間 後，與卷證資料相符，足使法院得知確定審判之範圍，被 告亦知悉係因何事實被提起公訴，更得為適切之防禦，並 無影響被告訴訟權之行使，是在不影響犯罪事實同一性之 認定及被告防禦權行使，應依檢察官更正後之犯罪時間加 以判決，合先敘明。
（二）按刑法第225 條之乘機性交猥褻罪，其所謂利用其他相類 似之情形，不能或不知抗拒而為性交猥褻者，係指行為人 利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原 因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意 識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種 無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時 已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院99年度 台上字第1239號判決意旨參照）。次按刑法第227 條第2 項所定對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，以行為人與 被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；倘行為人係利用被 害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第 225 條第2 項之乘機猥褻罪。是若行為人利用被害人熟睡 之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假 裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒了，依其情 形，即與刑法第224 條所規定「對於男女以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者 」不同，應係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪（最高 法院96年度台上字第500 號判決、最高法院99年度台上字 第2868號判決意旨參照）。查本件被告甲男為猥褻行為之 際，雖被害人A 女實際固已非處於完全睡眠狀態，且亦未 同意被告為猥褻行為，然被告主觀上自始認為被害人A 女 仍在睡眠當中不知抗拒，而對其為猥褻行為，被告所為自 應成立乘機猥褻罪。起訴書認被告應成立刑法第224 條之 1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌，尚有未恰，惟因
二者基本社會事實同一，且經本院於審理時併予告知上開 法條，使當事人有辯論之機會（本院第106 頁），爰依法 變更起訴法條。
（三）查被告甲男與被害人A 女為父女之直系血親關係，屬家庭 暴力防治法第3 條第3 款規定之家庭成員；又被害人A 女 係93年出生，有A 女姓名年籍對照表在卷可參，是於被告 行為時之106 年間，被害人A 女係12歲以上未滿18歲之少 年，而被告為成年人，對A 女之年齡應有明確之認識，竟 於犯罪事實欄所載之時、地，對A 女為前述乘機猥褻犯行 ，核其所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對少年 犯乘機猥褻罪，並依法加重其刑。被告上開對被害人A 女 為乘機猥褻之行為，屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱 之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第2 款所稱之家庭暴 力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰 之規定，自應依刑法上開規定論罪科刑。又被告先後所犯 2 次乘機猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（四）審酌被告為被害人A 女之父，本應善盡教養責任，竟罔顧 人倫，為圖逞一己私慾，對被害人A 女施加猥褻行為，造 成被害人A 女心理莫大傷害，使被害人A 女對人倫至善親 情之信賴，磨滅殆盡，影響被害人A 女人格心理之健全發 展，所生危害無可彌補，且犯後否認犯行，未見悔意之態 度暨被告自述國中肄業之智識程度、從事油漆工作、日薪 新臺幣2 千元之生活經濟狀況，及被害人A 女之意見（本 院卷第84、88頁）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處 如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立 法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑 ，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間均在106 年3 月 底至4 月初間，且犯罪手法相同，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），爰定執行刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官簡泰宇、劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 魏正杰
法 官 陳茂榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。