臺灣臺東地方法院民事判決 105年度訴字第90號
原 告 林德輝
訴訟代理人 吳漢成律師
被 告 謝清溪
謝張素貞
謝和成
謝詠涵
扶庭傑
共 同
訴訟代理人李百峯律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國107年7月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者， 民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按原告於判決 確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯 論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得 以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、 第2項亦有明文。查原告於民國105年4月6日起訴時，僅列謝 清溪、謝賢裕為被告，嗣經追加被告謝張素貞、謝和成、謝 詠涵、扶庭傑等，變更請求權基礎及聲明，及於106年10 月 18日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對被告謝賢裕之訴，並 經其訴訟代理人同意（見本院卷一第444頁），均基於請求 「伊所有之坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地（下 稱446-2土地）能夠單獨建築房屋」之同一社會基礎事實， 核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於97年間經判決取得446-2土地之所有權。惟 訴外人謝賢裕於83年間，即於系爭土地上搭蓋加強磚造之一 層樓建物，並經臺東縣臺東地政事務所於101年1月12日以10 1東建字第001265號登記為同段16建號（下稱16建號），目 前16建號之所有權人為被告謝張素貞、謝和成、謝詠涵及扶 庭傑；另一被告謝清溪於89年間，於系爭土地上搭蓋有鋼架 造二層建物，並經臺東縣臺東地政事務所於89年3月1日以89 東建字第000551號登記為同段39建號（下稱39建號）。經伊
多次要求被告等人遷移，被告始以移動地基方式，分別將16 、39建號建物搬移至渠等所有之同段445及446-4地號土地上 。然16、39建號建物登記謄本之「權利註記事項建築基地地 號」仍記載有系爭446-2土地（下稱系爭註記），被告不積 極排除，致伊有應留設法定空地事由而無法單獨建築，與建 築基地法定空地分割辦法有違，伊土地所有權之使用收益處 分權能受有侵害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被 告等人協同辦理變更16建號及39建號之使用執照。爰聲明： ㈠被告謝張素貞、謝和成、謝詠涵、扶庭傑應協同原告就其 等以繼承原因分別共有之16建號，即門牌號碼：臺東縣○○ 鄉○○路000號房屋一幢；由臺東縣政府辦理原發照日期83 年6月6日東建都管字第259-5號使用執照所載基地概要地號 欄之「○○鄉○○段70及70-50地號等二筆土地」，變更登 記載為「○○鄉○○○段446-4地號土地」。㈡被告謝清溪 應協同原告就其所有之39建號，即門牌號碼：臺東縣○○鄉 ○○路000號房屋一幢；由臺東縣政府辦理原發照日期89年1 月11日東建管字第1571號、90年6月12日東工使字第000000 號使用執照所載基地概要地號欄之「○○鄉○○段446地號 土地」，變更登記載為「○○鄉○○○段446地號土地」。二、被告則以：臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地登記謄本 之「地上建物建號」欄載明為「（空白）」，係在「其他登 記事項」欄下「權狀註記事項建築基地地號」，始有16、39 建號之建築基地地號若干註記，此應為原告取得系爭446-2 地號土地時所明知。況依原告提出之建物謄本記載，16建號 建物係坐落○○○段446-4地號土地上，39建號建物則坐落 於○○○段446地號土地上，根本不曾坐落原告所有之446-2 土地，且原告所稱「移動地基」乙事並不存在，蓋於法院判 決分割前16及39建號即已坐落於目前位置。又系爭註記係地 政機關自行註記，與被告無關，原告應得本於所有權人資格 逕向地政機關申辦更正，或循行政救濟程序請求塗銷。縱原 告目前無法於446-2土地上建築房屋，亦非被告之行為所致 ，被告無可歸責之事由、亦無任何侵害之行為，並無會同原 告辦理變更16、39建號使用執照之義務，原告依民法第767 條第1項中段規定，請求被告應變更使用執照，並無理由。 並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
㈠原告於99年3月16日因判決共有物分割取得446-2土地之所有 權，該土地於分割前為○○鄉○○○段445、446、446- 1等 三筆土地之一部分。
㈡446-2土地登記第一類謄本所記載，「地上建物建號」欄記
載為「空白」，於「其他登記事項」欄則記載「權狀註記事 項建築基地地號:○○○段16建號之建築基地地號為○○○ 段445、446、446-1、446-2、446-3、446-4地號分割自:446 地號……○○○段39建號之建築基地地號為○○○段446、4 46-2、446- 3、446-4地號」。
㈢臺東縣政府105年1月28日府地測字第104263357號函說明第 二點中記載，按內政部98年9月7日研商建築基地法定空地分 割辦法第5條、第6條執行疑義案會議結論第2點：「申請人 按本辦法第6條檢附經法院確定判決書至地政機關申辦建築 基地分割為多筆地號之案件，建請本部地政司轉知各地方地 政事務所，於辦理分割後之各筆土地所有權狀保留原基地所 屬建號，以避免爭議。」故原告經分割取得之446-2土地， 係依上開會議結論，而將原基地所屬16、39建號建物註記於 其土地登記第一類謄本之「其他登記事項」欄中。 ㈣16建號房屋坐落於同段446-4地號土地上，該建物實際坐落 位置與謄本記載相符，建物所有權人為被告謝張素貞、謝和 成、謝詠涵、扶庭傑。
㈤39建號房屋坐落於同段446地號土地上，該建物實際坐落位 置與謄本記載相符，建物所有權人為被告謝清溪。 ㈥臺東縣政府105年8月15日府地測字第1050144296號函說明欄 中記載：如需刪除○○○段第16、第39建號之建築坐落基地 多餘空地，應依程序申辦法定空地分割證明及變更使用執照 。
㈦臺東縣政府106年6月28日府地測字第1060118434號函說明欄 中記載：本案16、39建號建物之使用執照（83年6月6日東建 都管宇第259-5號、89年1月11日東建字第1571號）辦理變更 使用執照應由各該建物所有權人共同具名申請，並檢附○○ ○段446- 3地號土地所有權人出具之私設道路通行使用之同 意書，一併變更使用執照辦理。
㈧臺東縣政府107年1月3日府建管字第1060229596號函說明欄 中記載：⒈○○○段446-2地號登記簿-土地標示部-其他登 記事項欄註記：該地號為同段16等建號建築基地，係依據建 物使用執照登載，如該基地分割仍應轉載註記。⒉446 -2地 號分割後土地上無任何建物，自得單獨申請建築，惟由內政 部77年3月1日台內營字第573756號函釋觀之，仍應由本案地 上建物所有權人共同具名依「建築基地法定空地分割辦法」 規定申請法定空地分割後，檢具核准分割書件向地政單位辦 理塗銷建物登記註記，再依建築法第30條及臺東縣建築管理 自治條例第11條規定辦理申請建築。⒊第16建號及39建號， 將基地地號變更為446-4地號及446地號之辦理變更使用執照
事項，應先檢討其建築物實際坐落地號，並得將建築基地法 定空地分割檢討一併辦理於變更使用執照；又其法定空地由 原使用執照建築面積與地籍謄本所示之基地面積觀之，尚屬 足夠。
㈨臺東縣○○000○0○00○○○○○○0000000000○○○○○ ○○○○○段00○號（坐落於○○○段446地號）建築物與 道路無鄰接，若係利用同段446-3地號通往道路，其依據本 府107年1月3日府建管字第1060229596號函說明二、（三） 將法定空地分割檢討一併辦理於變更使用執照時，自應依府 106年6月28日府地測字第1060118434號函說明二，由○○○ 段446-3地號土地所有權人共同出具私設道路通行同書。 ㈩16號建物之使用執照（即臺東縣政府辦理原發照日期83年6 月6日東建都管字第259-5號使用執照）基地概要地號欄中記 載「○○鄉○○段70-50地號等2筆(如附表)」。16號建物之 使用執照辦理登記，由謝清溪（土地所有權人）同意謝清連 （起造人）作建築使用，尚無林德輝之具名。
39號建物之使用執照（即臺東縣政府辦理89年1月11日東建 管字第1571號、90年6月12日東工使字900460號使用執照） 基地概要地號欄中記載「○○鄉○○段446地號等1筆」。39 建號之使用執照辦理登記已滅失，但臺東縣政府表示：依本 案各地號所有權異動清冊研判，本案各建物申請建築執照之 日期早於原告取得本案各地號權利之最早之日期（93年2月2 3日），自無出具土地使用同意建築之可能性。四、本院就本件兩造協議後之爭點「原告以所有權受侵害為由， 請求被告配合辦理使用執照變更有無理由？」（見本院卷二 第118頁）判斷如下：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。經查，原告欲於446-2土地建築房屋 ，可否自行向建管科申請計算法定空地乙節。由三、㈥、㈦ 、㈧、㈨之函文內容，及證人即臺東縣政府職工施劉昆洋、 吳太龍到庭之證述可知：446-2土地本為○○鄉○○○段445 、446、446- 1等三筆土地之一部分，本院95年度訴字第38 號分割共有物案件中，判決將目前446-2土地坐落之部分原 物分割予原告，原告始成為分割後之新地號即446-2土地之 所有權人。16、39建號申請使用執照在前（分別為83及89年 間），係以判決分割前之土地（包含目前446-2土地）為其 宗地，經臺東縣政府建設處建築管理科（下稱建管科）計算 法定空地面積已足夠，並依此核發使用執照。目前446-2土 地若要申請單獨建築，需先辦理法定空地分割證明，並變更 16、39建號之使用執照（變更方法為：原告應會同16、39建
號建物所有權人即被告謝張素貞、謝和成、謝詠涵、扶庭傑 、謝清溪，共同具名向建管科申辦法定空地分割證明及變更 使用執照，並應取得○○○段446-3地號土地所有權人即訴 外人蘇瓊英，出具之私設道路通行使用之同意書），才能開 始檢討其法定空地是否足夠。在未踐行上揭程序之前，446 -2土地目前實際上無法單獨建築，建管科會以退件處理，原 告可以提起訴願或行政訴訟。另系爭註記之存在，是因為「 內政部98年9月7日研商建築基地法定空地分割辦法第5、6條 執行疑義案會議結論第2點：…建請本部地政司轉知各地方 地政事務所，於辦理分割後之各筆土地所有權狀保留原基地 所屬建號…」之行政命令，地政機關才會於謄本中標明等情 ，此有相關函文及證人之證詞可稽。
㈡由上可知，系爭註記係依照內政部之會議結論而標註，為地 政機關管理土地之方法。若原告欲於446-2土地上建築房屋 ，必須先會同16、39建號建物所有權人即被告謝張素貞、謝 和成、謝詠涵、扶庭傑、謝清溪，共同具名向建管科申辦法 定空地分割證明及變更16、39建號使用執照，並應取得○○ ○段446-3地號土地所有權人即訴外人蘇瓊英，出具之私設 道路通行使用之同意書，建管科方會進入檢討446-2土地法 定空地之程序，否則即會以退件處理，此為建築管理之事務 範疇。故在16、39建號之使用執照未變更之情況下，446-2 土地將無法單獨進行檢討法定空地之行政程序，而無取得使 用執照之可能。
㈢然觀民法第767條第1項中段之用語，「所有人對於『妨害其 所有權者』，得請求除去之」，故所有人得請求排除侵害之 對象，應限於「妨害其所有權之人」。所有物「被他人不法 干涉」時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權 外，並依民法第767條規定，有所有物返還請求權及所有物 保全請求權，最高法院78年度台抗字第297號裁定可參。經 查，原告固主張被告之不配合辦理變更16、39建號之使用執 照，已妨害其所有權行使等語，故得以民法第767條第1項中 段作為請求權基礎，請求被告為一定行為等語。然原告若欲 將被告之不作為與積極作為之妨害行為等量齊觀，應以「被 告有作為義務」且其不作為具有「不法性」（見上揭最高法 院78年度台抗字第297號裁定要旨）為前提。16、39建號於 取得使用執照時，446-2土地尚未分割出單獨地號，故其以 當時坐落之地號申請，並無違誤，也並無任何不法性。嗣後 本院95年度訴字第38號判決分割16、39建號所坐落之基地， 並由地政機關重新畫分新地號，方產生實際坐落地點與使用 執照記載不符之情況。此不符之情況，並非被告所造成，況
除被告謝清溪外，其餘被告均未參與95年度訴字第38號訴訟 ，是本件被告之行為，並無任何不法性，此有該判決可稽（ 見本院卷一第17至23頁）。至於法定空地之檢討方法亦或應 踐行之程序為何，則係行政事務之範疇，與民事訴訟無關。 原告自始至終均未能提出「被告有變更自己使用執照義務」 之法律上依據。則原告以民法767條第1項中段作為請求權基 礎，請求被告為如訴之聲明所示之特定行為，應屬無據，為 無理由。
㈣至於95年度訴字第38號分割共有物案件判決確定後，分割出 之同段445、446-4、446-3及446地號土地之登記謄本，均有 與系爭註記相同之註記存在，此有上揭土地之謄本、臺東縣 臺東地政事務函覆之資料可稽（見本院卷一第47至57、121 至127、287至291頁）。依四、㈠所述及證人施劉昆洋之證 述可知，上揭土地之所有人若欲單獨申請建築房屋，亦會產 生與446-2土地相同之問題，以至於上揭每筆土地均可能有 無法單獨申請建築房屋之問題，而有無法地盡其利之憾。希 冀兩造於判決之後能夠重啟協商，以發揮土地之利用價值， 附此敘明。
五、從而，原告依原告以民法767條第1項中段，請求被告為如訴 之聲明所示之特定行為，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 3 日
民事第一庭 審判長法官 廖建彥
法 官 鍾 晴
法 官 郭韶旻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書 記 官 林慧芬