臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第746號
原 告
即反訴被告 劉翰霖
訴訟代理人 蘇清水律師
王奐淳律師
田杰弘律師
被 告
即反訴原告 王淑芬
訴訟代理人 謝凱傑律師
高嵐書律師
楊聖文律師
鄭猷耀律師
被 告 黃麗美
上列當事人間拆屋還地事件，經本院於民國107年8月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告王淑芬應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上如附圖壹所示編號Ｃ部分，面積0.63平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。
被告王淑芬應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上空如臺南土木技師公會107年6月5日107南土技字第0923號鑑定報告書第4頁第2點【和善街84巷21號：正面地面占有原告土地上空9.0CM（詳附件六-25，照片27），臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占有原告土地上空最大值為7.127公分（詳附件六-4~6）】所示之建物拆除，並將土地返還予原告。
被告黃麗美應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000地號土地上如附圖壹所示編號Ａ部分，面積0.03平方公尺、編號Ｂ部分，面積1.1平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。被告黃麗美應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000地號土地上空如臺南土木技師公會107年6月5日107南土技字第0923號鑑定報告第4頁第1點【和善街84巷17號：正面地面占有原告土地上空1.7CM（詳附件六-12，照片1），臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占有原告土地上空最大值為17.103公分（詳附件六-1~3）】所示之建物拆除，並將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
反訴被告應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上如附圖貳所示編號Ｄ部分，面積0.33平方公尺之建物拆除，並將土地返還反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴判決得假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）依臺南地政事務所收件日期文號民國106年6月27日土測 字第75900號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖壹）所示 ，可徵被告王淑芬所有門牌號碼臺南市○○區○○街00 巷00號建物（以下簡稱系爭21號建物）確有無權占用原 告所有之臺南市○○區○○段0000○000000地號土地（ 以下合併簡稱系爭土地）如附圖壹所示編號Ｃ部分、面 積0.63平方公尺；被告黃麗美所有門牌號碼臺南市○○ 區○○街00巷00號建物（以下簡稱系爭17號建物）確有 無權占用系爭土地如附圖壹所示編號Ａ部分、面積0.03 平方公尺及編號Ｂ部分、面積1.10平方公尺。本件原告 為系爭土地之所有權人，被告王淑芬、黃麗美確有如前 開所述占用原告系爭土地之情事，則依最高法院85年度 台上字第1120號判決要旨，被告二人自應就占有系爭土 地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告為有 權占有。
（二）依臺南土木技師公會107年6月5日鑑定報告（以下簡稱 系爭鑑定報告）所載鑑定結果既認【被告王淑芬所有臺 南市○○街00巷00號房屋正面地面占有原告所有系爭土 地上空9.0CM〈詳鑑定報告附件六-25，照片27〉及臨武 聖段1817及1817-1地號側之外牆占有原告所有系爭土地 上空最大值為7.127公分〈詳鑑定報告附件六-4~6〉） ，被告黃麗美所有臺南市○○街00巷00號房屋正面地面 占有原告所有系爭土地上空1. 7CM〈詳鑑定報告附件六 -12，照片1〉，臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占 有原告所有系爭土地上空最大值為17.103公分〈詳鑑定 報告附件六-1~3〉）】，則被告王淑芬、黃麗美無權占 有原告所有系爭土地，自應將占有原告土地上空之建物 拆除，將土地返還原告。
（三）本件並無民法第773條規定之適用：
1.被告王淑芬對占有原告系爭土地面積0.63平方公尺不爭 執，然辯以伊於外牆塗抹防水層無礙原告所有權之行使 ，依民法第773條後段規定原告應容忍之云云，惟依臺 灣高等法院106年度上易字第390號判決意旨，民法第77 3條係指規範他人於土地上方、下方有利用行為（例如 土地上方有電線通過，土地下方有水源或纜線經過）， 且該利用不妨礙土地所有權人就土地所有權之行使，始
基於公益考量例外限制之情形，核與本件被告王淑芬係 基於個人私益，無權占有使用原告所有系爭土地特定部 分之情狀，迥不相同，自無適用之可言。又被告無權占 有原告系爭土地特定部分，顯有妨礙原告所有權之行使 ，原告並無容忍義務，故被告上開主張，洵屬無據。 2.又被告王淑芬辯以原告興建19號新建物，依法應留設碰 撞距離，原告就此空間之所有權已因公益有所限制，益 證被告塗抹防水牆之行為，對於原告所有權妨礙甚微云 云，惟原告是否於系爭土地興建房屋與被告王淑芬無權 占有系爭土地乃分屬二事，並無關聯，蓋被告無權占有 系爭土地是否妨礙原告所有權之行使，與土地所有權人 對於土地之使用狀況無涉，只須客觀上存有無權占用他 人土地之事實即屬妨礙所有人對於土地所有權之行使， 再者，被告王淑芬無權占有原告系爭土地亦限縮減少原 告於系爭土地得建築使用之面積，是有礙原告所有權之 行使至明，據此，本件應無民法第773條之適用，原告 並無忍受被告王淑芬無權占有系爭土地之義務。 （四）本件被告二人為故意越界建築，並無民法第796、796-1 條之適用：
1.被告王淑芬辯以伊塗抹防水層前，不知地界係至何處， 是被告縱有逾越地界，亦無故意或重大過失，原告並未 加以異議云云，然原告於105年7月間購得系爭土地及坐 落於該土地之門牌號碼臺南市○○區○○街00巷00號建 物（以下簡稱原19號建物），原告擬為拆除原19號建物 後改建使用，故為釐清地界，原告與系爭21號建物所有 權人即被告王淑芬、系爭17號建物所有權人黃麗美會同 臺南市地政事務所105年8月30日鑑定系爭土地界址，鑑 界結果經原告及被告王淑芬、黃麗美當場確認並經地政 人員以鋼釘、噴漆標誌地界，原告始據臺南市政府工務 局105年9月1日核發拆除執照，拆除原19號建物至系爭 土地界址重建，故被告王淑芬、黃麗美於105年8月30日 土地複丈鑑界時，對地界即已知悉，嗣被告二人旋於同 年9月施工越界建築，故被告二人顯為故意越界建築至 為灼然，故被告所辯無非臨訟飾卸之詞，自不得適用民 法第796條之規定。
2.再退步言，被告二人縱無故意越界建築，然因於105年8 月30日經兩造會同地政事務所鑑界後，原告依申請之拆 除執照拆除原19號建物完畢至系爭土地界址，然據被告 二人未經確認界址即建築房屋，亦具有越界建築之重大 過失，故仍不適用民法第796之規定。
3.被告王淑芬辯以伊係應原告要求聘請原告之工頭鋪設， 於被告越界建築自始知悉，卻未提出異議，原告容許被 告越界建築云云，原告均否認，原告並無同意被告越界 建築。
4.又被告王淑芬主張依民法第796-1條第1項規定，主張免 為移去云云，惟按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地 所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事 人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人 故意逾越地界者，不適用之，民法第796-1條定有明文 。被告王淑芬故意越界建築，已如前述，自不適用上開 規定，又被告王淑芬施作外牆防水層係為自己私人利益 ，亦與公共利益無關，故被告王淑芬建物越界占用原告 系爭土地部分之所有權，自無保護之必要。
（五）聲明：
1.被告王淑芬應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地 上如附圖壹所示編號Ｃ部分，面積0.63平方公尺之建物 拆除，並將土地返還予原告。
2.被告王淑芬應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地 上空如臺南土木技師公會107年6月5日107南土技字第 0923號鑑定報告書第4頁第2點【和善街84巷21號：正面 地面占有原告土地上空9.0CM（詳附件六-25，照片27） ，臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占有原告土地上 空最大值為7.127公分（詳附件六-4~6）】所示之建物 拆除，並將土地返還予原告。
3.被告黃麗美應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000 地號土地上如附圖壹所示編號Ａ部分，面積0.03平方公 尺、編號Ｂ部分，面積1.1平方公尺之建物拆除，並將 土地返還予原告。
4.被告黃麗美應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000 地號土地上空如臺南土木技師公會107年6月5日107南土 技字第0923號鑑定報告第4頁第1點【和善街84巷17號： 正面地面占有原告土地上空1.7CM（詳附件六-12，照片 1），臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占有原告土 地上空最大值為17.103公分（詳附件六-1~3）】所示之 建物拆除，並將土地返還予原告。
5.訴訟費用由被告負擔。
6.請依職權宣告假執行。
二、被告王淑芬抗辯：
（一）依附圖壹所示，被告因防水所需塗抹之防水層占用原告 地面面積總和為0.63平方公尺；又依臺南土木技師公會
鑑定報告所示，被告所有房屋正面地面占有原告土地上 空9.0CM，臨武聖段1817、1817-1地號側之外牆占有原 告土地上空最大值為7.127公分，且鑑定意見無法具體 特定出佔用面積，鑑定結果更載明「被告建物2棟建築 物外牆，立面非為平整面，部分有占有原告土地上空之 情事，部分未占有原告土地上空」，鑑定報告附件六-6 圖亦可見縱有占用，亦非整面牆面占用（高度最高只有 100公分左右），顯見占用面積甚小。
（二）被告所有系爭21號建物之防水泥作係為滿足基本居住要 求所為鋪設；且被告建物防水層占用原告所有之土地上 空範圍甚小，已如前述，且上開防水泥作所占原告土地 上空部分實屬原告依建築法規原應留設之碰撞距離，揆 諸民法第773條後段立法意旨，原告應容忍被告鋪設防 水層：
1.原告拆除原19號建物前，被告所有之系爭21號建物與原 19號建物相鄰，建物間雖有些許空隙，然因房屋相互緊 鄰，仍具防水功能。自原告拆除原19號建物後，系爭21 號建物因已無鄰側建物得以阻擋雨水，一旦遇雨，被告 家中即淹水漫漫，汙濕地板家具，被告生活苦不堪言， 被告始向原告央請借地在外牆鋪設防水層。而足以遮風 擋雨，並得於其內安居者，始稱得為滿足建物之條件， 是以建物之防水功能，係維持建物內居住者之基本生活 所需，不得欠缺，倘本件判決命被告須刨除防水層，豈 非等同於要求被告面臨在雨日裡於鍋碗瓢盆及大小水桶 間疲於奔命地接水之窘況？再者，被告之防水層經複丈 後占用系爭1817地號土地0.63平方公尺，惟地面上占用 之面積甚小，且被告所有系爭21號建物原本即向偏離原 19號建物方向傾斜，再加上自一樓至三樓方向塗抹防水 層厚度潮薄，依鑑定結果所示，被告所有建物僅占有原 告所有土地上空最大值為7.127公分。是依民法第773條 立法意旨，應認被告塗抹防水牆之行為係為保全建物基 本功能而為之，避免因長年漏水致結構體受損，此干涉 行為，應無礙原告所有權之行使者，原告應容忍之。 2.按「地震產生之層間相對側向位移應予限制，以保障非 結構體之安全。檢核層間相對側向位移所使用的地震力 、容許之層間相對側向位移角及為避免地震時引起的變 形造成鄰棟建築物間之相互碰撞，建築物應留設適當間 隔之數值依規範規定。」建築技術規則建築構成篇第43 條之1第7項定有明文。上開建築法規即要求建物間應留 設一定碰撞距離，避免建物因地震相互碰撞而受損，考
其立法意旨，亦屬對土地所有權人所有權行使之限制， 與民法第773條之立法旨趣相同。
3.原告興建系爭19號新建物時，就其申請建照所應附上之 建築圖說中，應依上開規定留設碰撞距離，避免未來建 物碰撞之危害。倘粗略估之，原告原欲於系爭1817地號 上興建二樓建物，其與被告所有之系爭21號建物之棟距 間，理應留設一定碰撞距離，此部分即屬前開建築法規 為土地所有權人興建建物設定之限制，原告就此碰撞距 離原已不得興建建物，申言之，就此碰撞距離之所有權 ，原告因公益考量，已因前開建築法規受有使用上之限 制，況且被告於協調過程中亦一再表示，如被告有因該 防水層占用原告土地，原告原本預留之碰撞距離可以因 此減縮，簡言之，被告僅訴求兩棟建築物之外牆不緊密 相連即可，無奈均不為原告所接受。職是，衡酌被告之 防水層係出於防治建物漏水之不得已，加以原告對此空 間之所有權已因公益有所限制，益證被告塗抹防水牆之 行為，對於原告所有權妨礙甚微，原告應容忍之。 （三）被告非因故意或重大過失逾越地界，且被告施作其建物 防水層時，原告明知其情事卻未提出異議，依民法第79 6條，原告不得請求拆除越界部分：
1.被告係應原告之要求，雇用原告一家當時施作工程之工 頭以施作系爭21號建物防水層，且被告塗抹防水層前， 實不知兩造土地之地界位置，僅為盡速解決淹水之患， 即應原告要求聘請原告之工頭鋪設，其工頭當時同樣負 責興建系爭19號新建物，被告因而認定工頭知悉地界在 何處，施作防水層時不致越界，足認被告非因故意或重 大過失而致上開防水層部分逾越地界。
2.原告為監督系爭19號新建物之工程亦經常前往施工現場 ，對被告於105年9月僱工塗抹防水層、以及防水層之施 作位置自始知悉，並明瞭施工進度，卻未提出異議，自 屬知悉其情而不即提出異議，揆諸民法第796條規定意 旨，原告自不得請求被告拆除其所有建物之防水層。 （四）退步言之，縱認本件原告並無民法第796條明知被告越 界而不即提出異議之情事，原告行使權利結果，實際利 益極小，然對被告卻造成日後面臨長期漏水、房屋結構 受損之重大損害，則所獲得利益與所受損害間，客觀上 顯不相當，懇請鈞院准予免予移去被告房屋防水層占用 之部分：
被告所有之房屋應得遮風避雨，始符合建物之基本條件 ，原先原被告兩間房屋相連，因原告拆除房屋後，被告
外牆裸露，屋內滲水，方興起塗抹防水牆之念，為求和 諧乃委託原告當時工頭為之，無奈依目前兩造地界丈量 現況，部分防水牆逾越地界，倘鈞院為考量原告上開土 地所有權利益，而命被告應刨除防水層，被告未來之居 住生活勢必將與漏水命運相連，並恐造成被告所有房屋 結構因長年漏水而加速老化，增加未來傾倒頹圮風險而 造成公共安全之疑慮。更況，縱使被告日後欲施作防水 牆，被告亦需將房屋磚牆整片往內削減，始可能在不逾 越地界之條件下騰出防水牆之位置；復因被告所有房屋 係屬磚造建築，並非水泥堅固結構，整片磚牆係支撐系 爭房屋之重要支撐，倘全面向內削減，即可能在削減過 程中危及房屋結構，造成重大公共安全之威脅，是命被 告拆除系爭防水牆所達原告個人利益甚為微小，更有礙 於公共利益之維持。再者，倘欲拆除系爭建物越界部分 ，須將部分牆壁拆除，因本件防水牆涉及傾斜程度不同 ，更需計算精密拆除位置，其所需之拆除費用甚高，縱 已拆除，日後原告亦可能認為未完全拆除而再行爭執， 紛爭無法落幕。足見原告行使權利結果，實際利益極小 ，然對被告卻造成日後面臨長期漏水、房屋結構受損之 重大損害，則所獲得利益與所受損害間，客觀上顯不相 當。是衡酌兩造所受損害及公共利益，懇請鈞院准予免 予移去被告房屋防水層占用之部分。
（五）另按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免 為全部或一部之移去或變更。前條第一項但書及第二項 規定，於前項情形準用之。」、「前項情形，鄰地所有 人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土 地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不 能協議者，得請求法院以判決定之。」民法第796-1條 、第796條第2項定有明文。是衡酌前開條文，被告願以 買受所有房屋防水牆占用原告土地之方式補償原告所受 利益，請鈞院判決酌定越界部分土地之價額。
（六）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 三、被告黃麗美則以：伊所有系爭17號建物很老舊，如果拆除 ，可能不能住了，下大雨時鐵皮屋都已經滲水，希望用承 租或購買的方式，請求法院依法審判，並聲明：原告之訴 駁回，訴訟費用由原告負擔等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告於反訴原告房屋後側施作之板模工程，現仍以
鐵柱、木造建築、鐵皮圍欄占用被告所有系爭1816地號 東北側土地，反訴原告為上開土地之所有權人，反訴被 告所有之系爭板模、鐵皮圍欄等物無權占用反訴原告所 有之上開土地，並經鑑界確認，反訴被告之占有無正當 權源，致侵害反訴原告就系爭土地之使用收益，反訴原 告爰依民法第767條第1項之規定，請求反訴被告將占用 上開土地之地上物拆除，並返還該土地予反訴原告。 （二）反訴被告於106年8月7日鈞院履勘後，隨即恢復鐵皮圍 欄，是地政事務所於當日所測量之占用範圍恐未包含反 訴被告後續搭建之相關設施；惟因無法確認反訴被告目 前占用之範圍為何，故反訴原告仍依臺南地政事務所收 件日期文號民國106年8月11日土測字第87500號土地複 丈成果圖（以下簡稱附圖貳）請求反訴被告返還如附圖 貳所示編號Ｄ部分土地。
（三）聲明：
1.反訴被告應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上 ，如附圖貳所示編號Ｄ部分、面積0.33平方公尺建物拆 除，並將土地交還反訴原告。
2.訴訟費用由反訴被告負擔。
3.願供擔保，請准予假執行。
二、反訴被告則以：
（一）依附圖貳所示，反訴被告因施作地板占用系爭1816地號 土地如附圖貳所示編號Ｄ、面積0.33平方公尺。 （二）因105年8月30日臺南地政事務所鑑界時，並未就編號Ｄ 部分標誌鑑界，故反訴被告於施作地板當時並不知悉編 號Ｄ處為反訴原告之土地，後經鈞院會同臺南地政事務 所於106年8月7日勘測鑑界後，為工地安全及防竊考量 ，反訴被告經詢地政人員地界位置後，始將臨時鐵皮圍 籬遷移至反訴被告土地位置內，以符合相關法律規定及 避免工地物資遭竊，是反訴被告並無占用反訴原告土地 之情形。
（三）聲明：反訴原告之訴駁回，訴訟費用由反訴原告負擔。參、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）本件原告主張其為系爭土地之所有權人，被告王淑芬所 有系爭21號建物占有系爭土地如附圖壹所示編號Ｃ部分 面積0.63平方公尺之土地，並占有系爭土地如系爭鑑定 報告第4頁第2點「和善街84巷21號：正面地面占有原告 土地上空9.0CM（詳附件六-25，照片27），臨武聖段18 17及1817-1地號側之外牆占有原告土地上空最大值為7.
127公分（詳附件六-4~6）」之上空；而被告黃麗美所 有系爭21號建物占有系爭土地如附圖壹所示編號Ａ部分 面積0.03平方公尺及編號Ｂ部分面積1.1平方公尺之土 地，並占有系爭土地如系爭鑑定報告第4頁第1點「和善 街84巷17號：正面地面占有原告土地上空1.7CM（詳附 件六-12，照片1），臨武聖段1817及1817-1地號側之外 牆占有原告土地上空最大值為17.103公分（詳附件六-1 ~3）」之上空等情，業經本院會同臺南市臺南地政事務 所派員至現場履勘屬實，復有勘驗筆錄、附圖壹及系爭 鑑定報告在卷可稽，且為被告二人所不爭執，堪信原告 此部分主張為真實。
（二）按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其占有之物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。本件原告 主張被告係無權占有原告土地乙節，而被告既不爭執系 爭土地為原告所有，則被告自應其就係有正當權源占有 系爭土地乙節，負舉證責任。經查：
1.按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其 越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物， 民法第796條第1項前段固有明文。惟該條所定鄰地所有 人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一 部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟 價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建 房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整 體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800 號判例參照）。本件被告黃麗美之系爭17號建物係坐落 在臺南市○○區○○段0000地號土地上，被告王淑芬之 系爭21號建物則係坐落在臺南市○○區○○段0000地號 土地上（見本院卷㈡第20頁、第22頁），而系爭17、21 號二建物無權占有原告所有系爭土地及上空者，係該二 建物增建之防水泥作（塗層），並非建物本體，縱予拆 除，並不影響系爭17、21號二建物之整體及結構。揆諸 前揭說明，應無民法第796條規定之適用。至於被告二 人另辯稱拆除增建之防水泥作（塗層），將致其等所有 之建物漏水影響居住品質云云，惟此係被告二人須自行 設法解決之問題，實不得以此事由即增建占有他人土地 之建物。是被告以拆除占有原告土地之建物，將影響被 告建物之防水云云，尚難憑採。
2.再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為 全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界 者，不適用之。為民法第796條之1第1項所明定。此條 規定乃土地所有權人行使物上請求權應符合民法第148 條第1項規定之具體化。而民法第148條第1項所規定權 利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。被告二人所有系爭17、21號二建物增建 之防水泥作（塗層）占有原告土地及上空之面積極小， 且非建物本體，拆除並不影響建物本體及結構，已如前 述。則被告抗辯原告請求被告拆除上有原告土地之防水 泥作（塗層），係以損害他人為主要目的且違反比例原 則云云，實難憑採。
3.又按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之 範圍內，及於土地之上下，民法第773條定有明文。被 告復辯稱占有系爭土地之防水泥作（塗層），本就屬原 告依建築法規原應留設之碰撞距離，原告不應主張拆除 云云。然系爭土地既作為興建房屋使用，被告越界之防 水泥作（塗層），已妨礙原告行使其所有權，被告無權 占有，顯已影響系爭土地可建築之面積，自難謂無礙於 原告所有權之行使。是被告此部分抗辯，亦不足採。 4.綜上，被告抗辯，均不足採，且被告復未提出其他證據 證明其占有原告土地係有正當權源。是原告主張被告係 無權占有原告之系爭土地，為可採信。
（三）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文 。本件原告主張被告係無權占有原告之系爭土地，為可 採信，既如前述。從而，原告本於所有權人之地位，依 民法第767條所有物返還請求權之規定，請求被告二人 將無權占有原告系爭土地及上空之建物拆除，並將無權 占有之系爭土地返還原告，核屬有據，為有理由，應予 准許
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張反訴被告所施作之地板無權占用其所有系
爭1816地號土地如附圖貳所示編號Ｄ、面積0.33平方公 尺之土地乙節，業經本院會同臺南市臺南地政事務所派 員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及附圖貳在卷可稽。反 訴被告雖辯稱已將鐵皮圍籬遷移而無占用反訴原告土地 之情形，惟查，反訴被告係以地板占用反訴原告之土地 ，並非以圍籬占用，且反訴被告就其抗辯，亦未舉證以 實其說，自難採信。本院依上開調查證據之結果，堪信 反訴原告之主張為真實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。 查，反訴被告之建物（地板）既無權占有反訴原告所有 之系爭土地，則反訴原告本於所有權人之地位，依民法 第767條所有物返還請求權之規定，請求被告二人將無 權占有原告系爭土地之建物（地板）拆除，並將無權占 有之系爭土地返還原告，核屬有據，為有理由，應予准 許。
肆、綜上所述，原告本於所有權人之地位，依民法第767條之規 定請求【1.被告王淑芬應將坐落臺南市○○區○○段0000地 號土地上如附圖壹所示編號Ｃ部分，面積0.63平方公尺之建 物拆除，並將土地返還予原告。2.被告王淑芬應將坐落臺南 市○○區○○段0000地號土地上空如臺南土木技師公會107 年6月5日107南土技字第0923號鑑定報告書第4頁第2點「和 善街84巷21號：正面地面占有原告土地上空9.0CM（詳附件 六-25，照片27），臨武聖段1817及1817-1地號側之外牆占 有原告土地上空最大值為7.127公分（詳附件六-4~6）」所 示之建物拆除，並將土地返還予原告。3.被告黃麗美應將坐 落臺南市○○區○○段0000○000000地號土地上如附圖壹所 示編號Ａ部分，面積0.03平方公尺、編號Ｂ部分，面積1.1 平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。4.被告黃麗美 應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000地號土地上空如 臺南土木技師公會107年6月5日107南土技字第0923號鑑定報 告第4頁第1點「和善街84巷17號：正面地面占有原告土地上 空1.7CM（詳附件六-12，照片1），臨武聖段1817及1817-1 地號側之外牆占有原告土地上空最大值為17.103公分（詳附 件六-1~3）」所示之建物拆除，並將土地返還予原告。】， 為有理由，應予准許。而反訴原告本於所有權人之地位，依 民法第767條之規定請求反訴被告將如附圖貳所示編號Ｄ部 分、面積0.33平方公尺之建物拆除，並將土地返還反訴原告 ，為有理由，應予准許。
伍、本訴及反訴之事證均臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未 經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影 響，爰不一一論究，併此敘明。
陸、本訴及反訴原告雖均聲請供擔保請准宣告假執行，惟本判決 本訴及反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾新臺幣50萬元 ，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，均應依職權宣 告假執行。
柒、據上論結，本訴及反訴原告之訴均為有理由，依民事訴訟法 第78條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 許 哲 萍