臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1254號
原 告 鍾淑華
訴訟代理人 郁旭華律師
被 告 羅振昌
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國
107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國95年9月7日，以臺南市永康地政事務所永一字第159060號登記之普通抵押權，所擔保之債權逾新臺幣壹拾萬元之部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律 適用法」，香港及澳門關係條例第38條前段定有明文。又按 民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法 院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或 概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（ 即準據法）（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照 ）。又國際私法上關於國際管轄權之決定，係依各國司法實 務之發展及準用或類推適用內國民事訴訟法上關於定管轄權 之原則而定。而我國涉外民事法律適用法並無明文規定國際 管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院院97年 度台抗字第185號裁定、98年度台上字第2259號判決意旨參 照）。次按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不 動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產 所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。經查：（一）被告羅振昌為香港人，有其中華民國臺灣地區（入出）境 申請書在卷可按（見本院卷㈠第32頁），本件原告係本於 所有權人之地位，請求確認兩造間就附表所示臺南市○○ 區○○段000地號土地及其上同段1985建號建物（含共同 使用部分2012、2013建號）（以下合稱系爭不動產）於民 國95年9月7日以臺南市永康地政事務所永一字第159060號 登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新台 幣（下同）150萬元不存在，及被告應塗銷系爭抵押權， 堪認本件為涉外民事事件，而系爭不動產係位於本院所轄 之臺南地區，揆諸前開說明及規定，我國法院就本件訴訟 即有國際管轄權。
（二）再按關於物權依物之所在地法，涉外民事法律適用法第38
條第1項定有明文。本件原告係本於所有權人之地位請求 塗銷系爭抵押權登記，依前揭法律規定，應以中華民國法 律為準據法，先予敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告 之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號著有 判例可資參照）。本件原告主張其所有系爭不動產，其上之 系爭抵押權並無擔保之債權，惟此已為被告所否認，因此兩 造間就系爭抵押權之設定及其所擔保之債權是否存在顯有爭 執，導致原告所有之系爭不動產有遭強制執行之不安之狀態 ，且此種不安之狀態，能以確認被告就系爭抵押權擔保之債 權對原告不存在之判決將之除去，揆諸前揭說明，應認原告 有提起本件確認之訴之法律上利益。從而，原告提起本件確 認之訴以排除此項危險，核與上開法條之規定並無不合。三、又按「訴訟文書，得以電信傳真或其他科技設備傳送之；其 有下列情形之一者，傳送與送達有同一之效力：應受送達 人陳明已收領該文書者。訴訟關係人就特定訴訟文書聲請 傳送者。前項傳送辦法，由司法院定之。」、「當事人、代 理人、證人或鑑定人得將其欲提出於法院之訴訟文書，以電 信傳真或其他科技設備傳送至法院。當事人或訴訟關係人陳 明有電信傳真或其他科技設備可供訴訟文書之傳送者，法院 或他造當事人得以電信傳真或其他科技設備將訴訟文書傳送 之。」民事訴訟法第153-1條、民事訴訟文書使用電信傳真 或其他科技設備作業辦法第四條分別定有明文。被告居住香 港，請求本院將訴訟文書以電子郵件傳送，此有其電子郵件 可按（見本院卷㈠第87頁），故被告之訴訟文書均以電子郵 件傳送，併予敘明。
四、本件訂於107年7月24日為言詞辯論，該期日通知書已由電子 郵件傳送被告，被告亦以電子郵件向法院表明已受領該文書 ，此有該電子郵件可按（見本院卷㈡第30頁、第34頁），被 告已經受合法通知甚明，而未於該言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文。且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具 備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其 所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(最高法 院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張兩 造間並無任何債權債務關係，被告雖於民國95年9月7曰將 系爭不動產設定普通抵押權，擔保債權總金額150萬元， 並為抵押權登記，惟系爭抵押權擔保之債權並不存在等情 ，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原告 私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認 判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，自 有即受確認判決之法律上利益。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期 間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押 權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照 ）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債 權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保 之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴， 自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。 本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而提起確 認債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，依上開說明，自應 由被告就系爭抵押權所擔保之債權150萬元存在之事實， 負舉證責任。經查，被告雖以：系爭抵押權之設定係因原 告當時要購屋，因兩造為男女朋友關係，原告向伊借錢（ 含首付、裝修費、家具、律師費、分期付款、5年之房貸 、補償台幣之貶值及利息），故設定系爭抵押權以供擔保 等語置辯，並提出明細表1紙（見本院卷㈠第101頁）及兩 造間通訊軟體對話內容為證，惟查：
⒈被告固提出明細表1紙及兩造間通訊軟體對話內容為證， 然上開明細表係被告自行製作，原告否認其內容之真正， 遑論被告未提出任何借貸金錢之原始憑證或資金流程；另 細繹上開通訊軟體對話內容，其內容非但未提及關於兩造 間金錢借貸之情，反而被告一再稱「淑華我不會要你一分 錢」、「希望你記得我一直在說不會再你一分錢」、「我 再說一次我是不要你的一分錢」等語（見本院卷㈠第59、
72、80頁），是以，被告所舉上開明細表及通訊軟體對話 內容尚不足證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。 ⒉又男女交往期間，為討對方歡心，使其覺得生活有保障， 藉以鞏固感情，或僅單純表達愛慕之心，往往會在毫無對 價、條件之情況下，即以現金資助對方或贈與價值不菲之 物品，此為社會常見現象，並無違常情。查，兩造於95年 間開始交往，為男女朋友關係，交往期間約5、6年，被告 亦不否認，被告雖曾於95年至100年間陸續以小額匯款予 原告，然被告所匯款項係因兩造當時為男女朋友，被告為 照顧原告而贈與原告作為日常生活費用，有被告於上開通 訊軟體對話中自承「這筆錢是單純給你生活費用的」等語 可稽（見本院卷㈠第74頁）。是以，被告辯稱上開各筆小 額匯款為借款云云，尚不足採。
⒊再者，系爭抵押權係於95年9月7日所設定之「普通抵押權 」，而非「最高限額抵押權」，故系爭抵押權所擔保債權 之範圍尚不及於設定後所生之債權。退步言之，即便於系 爭抵押權設定後之上開匯款為借款，亦非系爭抵押權所擔 保債權之範圍。
（三）次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失 所附麗。又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條第1項中段定有明文。查，系爭不動產雖於95年9 月7日設定普通抵押權，擔保債權總金額150萬元，並為抵 押權登記，有系爭抵押權設定資料在卷可稽（見本院卷㈠ 第26-30頁）。惟兩造間於95年間為男女朋友關係，原告 係因感情因素始設定系爭抵押權予被告，況系爭抵押權之 設定契約書、他項權利證明書原本始終由原告持有，足見 兩造間並無債權債務關係存在，且被告亦無法證明系爭抵 押權所擔保之債權150萬元存在，俱如前述，是依上開說 明，系爭抵押權即不成立，則系爭抵押權登記之存在，即 有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權150萬元不存在，及本於民法第767條第 1項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。（四）爰聲明：
⒈確認兩造間就臺南市○○區○○段000地號土地及其上同 段1985建號（含共同使用部分2012、2013建號），於95年 9月7日以臺南市永康地政事務所永一字第159060號登記之 普通抵押權所擔保之債權150萬元不存在。
⒉被告應將前開抵押權登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）兩造所簽的文件，抵押權設定契約書，和臺南市永康地政 事務所的他項權利證明書均為有效的法律文件。文件中清 楚列明是項抵押權為150萬元，不容抵賴。當年系爭抵押 權簽定是因為原告要買房子，因兩造為男女朋友關係，原 告向被告借錢而設定抵押權，抵押權所擔保之債權包含首 付款，裝修費、家具費、律師費和分期付款，以保障被告 的權利。被告所提出兩造以通訊軟體對話內容（見本院卷 ㈠第43-84頁、第89-92頁），足以證明系爭抵押權所擔保 之150萬元債權確係存在。
（二）原告因為買房子要支付首付、裝修費、律師費和家具費， 及日後每月支付的房貸而向被告借款，而這些錢都含在抵 押權擔保之債權人。因當年（西元2005年）被告已離台灣 （與台灣高鐵合約滿），一切開銷由被告透過被告在匯豐 （台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）之帳戶 ，匯款至原告在彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀 行之戶頭（帳號64335151175500），由原告在台處理，故 被告付了五年的房貸，也都包含在抵押權內，另外，系爭 抵押權亦含預期樓房升值，用以補償台幣因通賬而貶值及 利息的損失。原告若否認其向被告借款，原告應舉證當年 銀行存款有多少存款，可以支付首付、裝修費、律師費和 家具費，當年月薪是多少，可以支付房貸？原告確實是因 為沒錢而向被告借錢買房子，並非因感情因素而設定系爭 抵押權予被告。
（三）被告借給原告的款項明細如下（見本院卷㈠第101頁）： ⒈臺南市永康市房子首付15萬元。
⒉臺南永康市房子裝修、家具、律師費40萬元。 ⒊房貸由2006年9月至2011年，被告5年中共付房貸本金68萬 元。
⒋利息每年5%，11年本息共116.3萬元，扣除本金68萬元， 利息為48.3萬元。
⒌被告對原告之債權為171.3萬元，比系爭抵押權擔保金額 還多21.3萬元。
（四）被告自95年1月12日起至100年12月9日止，透過被告在匯 豐銀行之帳戶，匯款至原告在彰化銀行之帳戶，金額共 1,753,161元（詳本院卷㈡第55頁明細表）。雖原告主張 ，被告之匯款是被告贈與之生活費，然被告在對話中就已 經指出了「生活費就含了付房貸」，另外被告在對話中也 指出「淑華既然你要說清楚講明白我也把事實擺出來，我 們是2011年9月1日分手的，原因你清楚。從買房當年2005
年8月到9月間到2011年9月這七年裏我每個月都付給你生 活費，透過銀行轉到你的戶口裏。其中就含有付房貸的部 份。」（見本院卷㈠第63、70頁）。如果告否認，應由原 告舉證其當年月薪多少，如何支付房貸。
（五）至於原告主張兩造在對話時，被告曾說「淑華我不會要你 一分錢」等語，被告的真意是指系爭不動產出售後，被告 不會佔原告分毫便宜，被告現在只是要取回自己借出的款 項。
（六）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其所有如附表所示之不動產於95年9月7日設定第 二順位擔保債權金額150萬元之普通抵押權予被告等情， 為被告所不爭執，並提出土地、建物登記第一類謄本，及 抵押權設定契約書、他項權利證明書影本為證（見本院卷 ㈠第9-14頁），且核與本院依職權向臺南市永康地政事務 所調取系爭抵揩權設定資料相符（見本院卷㈠第26-30頁 ），此部分之事實堪可認定為真正。
（二）按普通抵押權為擔保物權，其成立以債權之成立為前提， 故抵押權設定之前或當時，其所擔保之債權已存在，始不 因違反擔保物權成立之從屬性而致抵押權無效（最高法院 98年度台上字第922號判決參照）；倘普通抵押權擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法 院105年度台上字第798號判決參照）；次按「確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告 負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前 提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押 權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成 立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款 債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢 或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發 生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權 人負舉證責任」（最高法院103年度台上字第393號、98年 度台上字第1265號判決要旨參照），申言之，普通抵押權 之有效成立，其所擔保之債權必須於抵押權設定之前或當 時業已發生且存在，而主張抵押權擔保債權存在之事實， 應由抵押權人負舉證責任。
（三）查被告主張原告向其借貸之款項為在系爭抵押權設定時， 向其借用15萬元支付系爭不動產之頭期款，在系爭抵押權 設定後二至三個月的期間借款40萬元支付裝潢費、代書費 等，再於抵押權設定後五年內陸續借款116.3萬元予原告 ，讓原告支付係爭不動產之貸款（見本院卷第121頁背面 ），然為原告所否認。經查：
⒈被告主張其借款15萬元予原告之事實，業據提出兩造間以 WHATSAPP通訊軟體對話畫面為證（見本院卷㈠第43-84頁 、第87-92頁）。查原告於95年9月7日將附表所示之不動 產設定第二順位擔保債權金額150萬元之普通抵押權予被 告，而原告於106年5月9日之後陸續以WHATASAPP通訊軟體 連絡被告，商討系爭抵押權塗銷事宜，兩造間之對話如下 ：
原告：「…我打算賣了臺南房子，可是當初買房子時侯， 你是第二債權人，我需要你的授權書，不然我一輩 子都無法賣掉臺南房子，…因為你是第二債權人… 。」（見本院卷㈠第45、51頁）。
被告：「賣了這房子也是好的，我也希望多一點錢傍身」 原告：「所以你覺得你要拿到多少？」
被告：「當年我們辦手續人（在銀行）我說我不要賺你的 錢，現在也是一樣，我希望拿回頭期款和樓價賺的 部分，你覺得如何？」
原告：「頭期是十萬跟樓價賺的部分我不知道怎麼算。」 被告：「賣出去就知道。」（見本院卷㈠第55頁）。… 原告：「所以你是想拿回多少。」（見本院卷㈠第58頁） …
原告：「應該可以賣350-380，這樣你打算拿回多少？」 被告：「哦，我約莫計算過用通脹2%每年計算，大概現正 值四百萬左右，希望你心裡有數，我也不知道什麼 是合理，你有什麼建議呢？…好像首付在銀行買賣 有清楚數目，買的時侯多少錢也清楚的，剩下來賺 錢的部分我不會獨佔，…我想平分吧，…我依稀記 得首付是百分之十五至20，詳細不清楚，可向銀行 查詢。」（見本院卷㈠第61、62頁）
原告：「首期就是只有10萬，全部幾乎全貸。」 被告：「是嗎？但我好像付了不止，可能是律師費，銀行 費和裝修費。無所謂啦你說了算，你明白計算方法 嗎？有什麼意見？原來房價好像是小於三百萬？好 像剛開始的時候我也付房貸，至後來分手才停止。 」原告：「以前不是說是生活？」
被告：「生活，保險，房貸，勞健保由你包技包結，反正 現正都過去了。」
原告：「勞健保是我公司支付的。」
被告：「我從來不過問你用錢。」
原告：「因為是生活費，難道要一一都向你報告，買了鹽 、醬油，吃了麵、便當嗎？」
被告：「就是了，生活費就含了付房貸。…」（見本院卷 ㈠第62-64頁）
被告：「淑華既然你要說清楚講明白，我也把事實羅出來 。我們是2011年9月1日分手的，原因你清楚。從買 房當年2005年8月到9月間到2011年這我七年裡，我 每個月都付給你生活費，透過銀行轉到你的戶口裡 。其中就含有付房貸（誤為賃）的部分，大概是每 年60至70萬元台幣其中含了吃喝玩樂和旅遊。你也 把部分存下來買了儲蓄保險。並不是你說的十幾年 來你自己獨力撐起付房貸的責任。…」（見本院卷 ㈠第70、71頁）…
原告：「你以前匯的錢，是因為你也乎每個月要回台灣， 你自己也要吃喝玩樂也需要錢。…因為包含生活費 還有你來時的花費，所以你都是匯款後，你來我在 拿給你，…當初是你說要給的生活費，我也沒有特 別要求多少，…我沒說你匯給我的錢是單單你來台 灣時的花費，我說裡面還包括你說要給我的生活費 。」（見本院卷㈠第74-76頁）。
⒉依兩造間上開對話內容，原告請被告塗銷系爭抵押權，多 次向被告稱：「你是債權人」、「你覺得你要拿到多少」 、「你是想拿回多少」、「應該可以賣350-380，這樣你 打算拿回多少」、「首期就是只有10萬」，及被告向原告 稱：「我希望拿回頭期款和樓價賺的部分，你覺得如何？ 」，原告回稱：「頭期款十萬跟樓價賺的部分我不知道怎 麼算。」等語，被告為原告支付系爭不動產之頭期款10萬 元應可認定。再由原告稱「你是債權人」、「你要拿回多 少」等語觀之，該款項係被告借給原告，原告日後須返還 該筆款項，原告抗辯稱該款項是兩造在交往期間，被告所 為之贈與云云，為無可採。綜上，被告主張其借款10萬元 予原告以支付系不動產之頭期款應可認定為真正，至於被 告主張頭期款是15萬元，逾10萬元部分則無證據足資證明 ，尚難憑採。
⒊按原告係於95年8月間購買附表所示之系爭不動產，此有 建物登記簿謄本可按（見本院卷㈠第11頁），被告借款10
萬元予原告以支付系爭不動產頭期款，兩造旋於95年9月 間設定系爭抵押權，再由原告為請求被告塗銷系爭抵押權 ，向被告稱：你是債權人、你要拿回多少等語，足證該10 萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權屬實，被告此部分之 主張為有理由。
⒋被告又主張，系爭抵押權設定後的之二至三個月的期間借 款40萬元支付裝潢費、代書費云云，然為原告所否認。按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文規定甚明。被告就上開已支付借 款40萬元之事實未能舉證以實其說，難以採信，被告此部 分之主張為無理由。
⒌被告又主張，其於系爭抵押權設定前後五年內陸續交付生 活費予原告，金額已達1,753,161元（詳本院卷㈡第55頁 附表），其中116.3萬元是被告借予原告，讓原告支付係 爭不動產之貸款（見本院卷㈠第101頁、121頁背面），然 為原告所否認。經查：
⑴被告透過其在匯豐銀行帳號005-133376-388帳戶，自95 年1月12日起至100年12月9日止陸續匯款至原告設於彰 化銀行帳號64335151175500號帳戶，金額共1,708,161 元，此有彰化商業銀行股份有限公司106年12月22日彰 管字第10620006819-1號函所附交易明細（見院卷㈠第 172-182頁），及匯豐銀行107年4月25日（107）台匯銀 （總）字第31762號函所附交易明細可憑，且為原告自 認在卷（見本院卷㈡第57頁）。查被告提出本院卷㈡第 55頁之匯款明細表，其中96年1月25日匯款金額為5,000 元，誤載為50,000元，此有原告之彰化銀行存摺存款帳 號資料及交易明細查詢表可按（見本院卷㈠第175頁） ，其餘均與被告主張相符，故被告於上開期間內共匯款 1,708,161元予原告應可認定。
⑵雖被告主張其匯款被告1,708,161元予原告，作為生活 費用，該款項包含借貸予原告支付系爭不動產之貸款云 云，然為原告所否認。且查：
①兩造於95年間開始交往，為男女朋友關係，交往期間 約5、6年，依兩造前開對話，被告於95年至100年間 陸續匯款予原告作為生活費用，然並無證據足資證明 ，兩造約定被告交付原告之生活費用中，原告持以繳 交房屋貸款之部分，屬於兩造間之借款，將來必須償 還，被告之上開主張尚難遽信為真實。
②況且，普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而 後抵押權方得成立，故與由所有人提供抵押物，並與
債權人約定在一定之金額限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權，而需約定存續期間，以擔保期 限內所發生之債權之最高限額抵押權並不同（最高法 院71年台抗字第306號判例及86年台上字第2796號裁 判要旨參照）。兩造於95年9月17日設定系爭普通抵 押權，必須是當時存在之債權，始為抵押權所擔保之 債權。被告從95年1月12日起至95年9月6日止，共匯 款14筆，金額共378,361元，自95年9月29日起至100 年12月9日止，共匯款1,329,800元，此有被告製作之 匯款明細表可按（見本院卷㈡第55頁）。而原告為購 買系爭不動產，於95年8月10日向華南商業銀行貸款 280萬元，借款期間自95年8月25日起至115年8月25日 止，依年金法，於每月25日平均攤還本息，此有該貸 款契約在卷（見本院卷㈠第149-152頁），原告第一 個月攤還本息日為95年9月25日，此亦有華南商業銀 行之放款交易明細帳可按（見本院卷㈠第184頁）。 故被告在系爭抵押權設定之前所匯款項378,361元， 因原告當時尚未向華南商業銀行借款，無繳納貸款義 務，被告之匯款並非用以繳納系爭不動產貸款之用， 不能認係兩造間之借貸，非系爭抵押權所擔保之債權 甚明。至於被告自95年9月29日起至100年12月9日止 所匯給原告之生活費1,329,800元，縱其中有部分係 原告向被告借用以繳納房屋貸款屬實，該債權係於系 爭抵押權設立後，非系爭抵押權所擔保之債權應可認 定。
⑶綜上，被告自95年1月12日起至100年12月9日止陸續匯 款生活費1,708,161元予原告，然被告未能舉證證明， 原告將上開款項中用以繳納系爭不動產貸款之部分，屬 於兩造間之消費借貸。況系爭抵押權為普通抵押權，因 必先有被擔保之債權存在，而後抵押權方得成立。原告 於系爭抵押權設立時，其系爭不動產貸款契約尚未開始 繳納貸款，系爭抵押權設立後，縱被告借款予原告以繳 納銀行貸款，該借款債權亦非系爭抵押權所擔保之債權 。從而，被告抗辯稱其匯給原告之款項，其中116.3萬 元為被告借給原告以繳納房屋貸款之用，且為系爭抵押 權所擔保之債權為無可採。
（四）綜上所述，被告主張原告向其借貸10萬元以支付系爭不動 產之頭期款，並設定系爭抵押權以作為擔保為可採信，系 爭抵押權擔保被告該10萬元之借款債權應可認定，被告被 告逾此之主張為無理由。從而，原告請求確認被告就原告
所有如附表所示之不動產，於民國95年9月7日，以臺南市 永康地政事務所永一字第159060號登記之普通抵押權，所 擔保之債權逾10萬元之部分不存在為有理由，應予准許， 爰判決如主文第一項所示。逾此之請求為無理由，應予駁 回。
（五）又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提， 故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則 抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否 。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主 債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定 登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。 經查，系爭抵押權雖記載擔保債權金額為150萬元，然經 本院認定擔保債權為10萬元已如上述。雖被告於兩造對話 時稱：「淑華我不會要你一分錢」、「希望你記得我一直 在說不會再你一分錢」、「我再說一次我是不要你的一分 錢」等語（見本院卷㈠第59、72、80頁）等語。然觀兩造 之前開對話內容，被告從未同意無條件塗銷系爭抵押權， 並稱：「我再說一次我是不要你的一份錢」、「現在做的 只是要回（誤為會）我自己的」（見卷㈠第80頁）。是被 告之真意是取回自己借給原告之款項，並無免除原告債務 之意。是以系爭抵押權所擔保之債權債務關既尚未全部清 償、免除或消滅，揆諸上開說明，原告請求被告塗銷系爭 抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過 10萬元部分不存在，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請 求則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 黃郁淇
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│附表： │
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│土地標示地號│ 面積 │ 權利範圍 │建號│門牌號碼 │權利範圍 │
│ │（平方公尺）│ │ │ │ │
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│臺南市永康區│766.17 │279/10000 │1985│臺南市永康區│全部（含共同│
│南工段501地 │ │ │ │中華二路206 │使用部分2012│
│號 │ │ │ │巷68弄73號五│、2013建號）│
│ │ │ │ │樓之2 │ │
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