臺灣臺北地方法院民事判決 106年度簡上字第461號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 陸冠良
林翰藏
被上訴人 陳阿治
訴訟代理人 紀復儀律師
被上訴人 邱心蘭
訴訟代理人 連鳳翔律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年8
月3日本院臺北簡易庭105年度北簡字第7643號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於107年7月26日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
本院一零三年度司執字第一七三一八號清償債務強制執行事件於民國一百零五年四月二十九日作成定於民國一百零五年五月二十六日實施分配之分配表，被上訴人各依附表表一部分次序四、五、十五及表二部分次序二、十一所受分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。
本院一零三年度司執字第一七三一八號清償債務強制執行事件於民國一百零五年四月二十九日作成定於民國一百零五年五月二十六日實施分配之分配表，被上訴人邱心蘭依附表表一部分次序十六所列第三順位抵押權優先債權新臺幣肆佰萬元應予剔除，不得列入分配。
第一審、第二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人陳阿治負擔五分之二，餘由被上訴人邱心蘭負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有 明文。查本院103年度司執字第17318號清償債務強制執行事 件（下稱系爭執行事件），經委託台灣金融資產服務股份有 限公司辦理(案號為103年度北金職字第8號)，該公司並於民 國105年4月29日作成分配表（下稱系爭分配表），原定於民
國105年5月26日實行分配，惟上訴人不同意系爭分配表列分 配予被上訴人2人之金額，於105年5月23日具狀對該分配表 聲明異議，業據本院依職權調閱上開執行卷宗查明屬實，是 上訴人提起本件分配表異議之訴程序上為合法，自應予准許 ，合先敘明。
二、上訴人法定代理人原為吳春臺，嗣於本院審理中之107年4月 16日變更為李天送，變更後之法定代理人李天送於107年6月 14日提出書狀聲明承受訴訟，並提出上訴人107年4月16日董 事會議事錄、經濟部函為證(本院卷第123至130頁)，核與民 事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予 准許。
三、按對於簡易程序第一審裁判之上訴，為訴之變更或追加，非 經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此 限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、 第255條第1項第2款規定即明。查本件上訴人於原審起訴時 ，就否認被上訴人邱心蘭之新臺幣(下同)400萬元最高限額 抵押權部分，僅聲明剔除附表表一次序5之執行費、表二次 序2之執行費及次序11之優先債權等三項，並未就附表表一 次序5之執行費所由生之次序16之邱心蘭同一第三順位抵押 權400萬元部分聲明剔除，嗣於本院107年7月12日言詞辯論 期日為訴之追加，而聲明併剔除邱心蘭依附表表一次序16列 入分配之第三順位抵押權400萬元。核其訴之追加前後，均 主張邱心蘭上開第三順位抵押權400萬元不存在等情為據， 相關證據資料共通，應認基礎事實同一；為使上開追加前後 之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解 決兩造紛爭，且追加後訴訟標的金額即上訴人得受增加分配 之金額核為426,648元(本院卷第244頁)，未逾50萬元，仍適 用簡易程序，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加。貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人執臺灣臺南地方法院101年度司執助字第103號債權憑 證為執行名義，聲請對訴外人謝良助(已死亡，其遺產管理 人為龔維智律師)所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000 ○0000○號建物及其基地即同段95地號(下就1931建號建物 及其基地稱系爭A房地，就1807、1931建號建物及及其基地 稱系爭B房地)，經本院以103年度司執助字第2759號給付借 款強制執行事件受理，於103年5月7日併入系爭執行事件執 行。嗣系爭執行事件於105年4月29日作成系爭分配表。(二)被上訴人陳阿治在系爭A房地上雖設定登記有債權額180萬元 、存續期間自85年4月14日起至85年4月30日止、債務人為訴
外人陳芳枝(已更名為陳俞汝)之抵押權(下稱系爭180萬元抵 押權)；但陳阿治與陳俞汝間並無借貸關係存在，且陳阿治 亦未就其與陳俞汝間有金錢交付、借貸合意、資金流向等事 實提出證明，則所擔保該借款債權之抵押權並不存在，依抵 押權從屬性，系爭180萬元抵押權亦不存在，陳阿治依附表 一次序4、15所受分配之金額應予剔除。另邱心蘭在系爭B房 地上雖設定登記有本金最高限額400萬元、存續期間自86年1 月17日起至87年1月16日止、債務人為謝良助之最高限額抵 押權(下稱系爭400萬元抵押權)；惟邱心蘭固於100年12月22 日自訴外人即原抵押權人張維傑受讓系爭400萬元抵押權及 所擔保之票據債權，然因謝良助係於86年間向原抵押權人張 維傑借款並簽發支票供擔保，而票載發票日為86年間，該等 支票之請求權業於87年間罹於時效，迄邱心蘭於101年間實 行抵押權時，該支票票款請求權已罹於時效而消滅，因謝良 助怠於為時效抗辯，致上訴人之分配額因而減少，上訴人自 得依民法第242條規定，代位謝良助為時效抗辯，故邱心蘭 依附表表一次序5、16及表二次序2、11所列入之債權及受分 配金額亦均應剔除，不得列入分配等語。並於原審聲明：台 灣金融資產服務股份有限公司103年度北金職字第8號(原執 行案號：臺北地方法院103年司執黃字第17318號)強制執行 事件，於105年4月29日製作之強制執行金額分配表，就表一 分配次序4陳阿治所受分配執行費8,521元、次序5邱心蘭受 分配執行費7,325元、次序15陳阿治所受分配第二順位抵押 權優先債權1,064,336元，就表二次序2邱心蘭受分配執行費 5,388元、次序11邱心蘭所受分配表一分配不足優先債權 1,588,584元，共計2,674,154元，均應予剔除，不得列入分 配。
二、被上訴人方面：
(一)陳阿治則以：陳俞汝（即陳芳枝）係陳阿治之女，前於85年 間向陳阿治借貸180萬元購買系爭A房地，並就系爭A房地設 定抵押權予陳阿治。因彼此有父女關係，並未約定借款180 萬元之清償日期，且該款項係以現金交付，現提出金流資料 有困難，陳阿治既已就系爭180萬元抵押權為設定登記，應 認已有證明，上訴人既否認陳阿治借款債權之主張，應以反 證證明之。又陳阿治未曾催告請求陳俞汝返還借款，清償之 起算日無從計算，借款債權請求權並未罹於15年時效而消滅 ；且系爭執行事件於103年起進行，迄陳阿治申報債權時， 亦未超過20年等語，資為抗辯。
(二)邱心蘭則以：謝良助前於86年1月間向張維傑借款，並提供 系爭B房地設定抵押權及開立數紙票據供擔保。邱心蘭於100
年12月22日，以250萬元買受張維傑之系爭400萬元抵押權及 債權，並於102年3月11日通知謝良助債權讓與之事實，邱心 蘭應受善意受讓之保護。而謝良助既為借款人，當明知所欠 借款迄今未清償，自不敢向債權人即邱心蘭主張自己有任何 權利，況謝良助並非怠於行使權利，而是明知其無權利可供 行使，則上訴人自無權利可代位行使。至於系爭400萬元抵 押權擔保之借款，其請求權雖已於101年1月16日罹於時效而 消滅，但依民法第880條規定，系爭400萬元抵押權仍合法存 在，上訴人並無從代位為時效抗辯。且邱心蘭已另訴確認邱 心蘭對訴外人陳重仁所有坐落臺北市○○區○○段○○段00 地號土地，及其上1933、1940、1943建號建物設定400萬元 之抵押權，所擔保之借款債權490萬元存在，經本院以104年 度訴字第2687號判決勝訴確定，則就謝良助有簽發票據借款 之相同事實，於本件應有爭點效之拘束力等情，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，上訴及追加之訴聲明為：(一)原判決廢棄；(二)本 院103年度司執字第17318號清償債務強制執行事件於105年4 月29日作成定於105年5月26日實施分配之分配表，被上訴人 各依附表表一部分次序4、5、15及表二部分次序2、11所受 分配之金額，均應予剔除，不得列入分配；(三)本院103年 度司執字第17318號清償債務強制執行事件於105年4月29日 作成定於105年5月26日實施分配之分配表，邱心蘭依附表表 一部分次序16所列第三順位抵押權優先債權400萬元應予剔 除，不得列入分配。被上訴人均答辯聲明：上訴及追加之訴 均駁回。
四、不爭執事項(本院卷第68頁反面至第69頁)：(一)陳阿治部分：85年4月間陳俞汝（原名陳芳枝）在系爭A房地 設定系爭180萬元抵押權，債務人為陳芳枝，擔保債權總金 額為180萬元(原審卷第48頁)；陳俞汝於85年7月將系爭A房 地賣予謝良助（原審卷第49至53頁，契約日期為85年7月30 日），價金為180萬元，且前揭抵押權並未同時塗銷。(二)邱心蘭部分：謝良助於86年1月間，向張維傑借款，並分別 開立發票日期為86年3月30日，金額20萬元，票號PB429678 之支票；發票日期為85年12月12日，到期日為86年3月15日 ，金額350萬元，票號FS0000000之本票；發票日期為85年12 月12日，到期日為86年2月15日，金額350萬元，票號FS0000 000之本票；發票日期為85年12月12日，到期日為86年1月30 日，金額20萬元，票號FS0000000之本票(下稱系爭四票據， 見原審卷第89至92頁)。
五、得心證之理由：上訴人主張陳阿治不得以系爭180萬元抵押
權參與分配，邱心蘭亦不得以系爭400萬元抵押權參與分配 ，惟被上訴人均否認之，並以前詞置辯。茲就兩造爭點與本 院判斷析述如下：
(一)按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院101年度台上字第 904號判決參照)。
(二)陳阿治部分：
1.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立(最高法院94年度台上 字第112號裁定參酌)。又當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表 示互相一致負舉證之責任(最高法院80年度台上字第2269號 判決併參照)。陳阿治抗辯其參與分配之依據為系爭180萬元 抵押權，且該抵押權所擔保之債權，為伊對其女陳俞汝之借 款債權一節，既為上訴人所否認(本院卷第121頁反面)，陳 阿治自應就該借款債權之存在，負舉證責任。
2.陳阿治雖抗辯：伊借貸陳俞汝之時，係交付現金，無約定返 還期限，亦未曾請求返還；依社會常情，父女間借貸以現金 交付，縱無有關債權之私契，由抵押權之設定，亦可證明債 權之存在等情。惟查，陳阿治就此借款債權存在之事實，除 未提出任何交付金錢或匯款予其女陳俞汝之證據外，亦無有 關給付利息之事證可佐，則陳阿治辯稱其對陳俞汝有借款債 權180萬元云云，因舉證不足，尚難遽信。揆諸上揭說明， 縱為系爭A房地抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保 之債權存在及該抵押權業已成立。
3.綜上，系爭180萬元抵押權所擔保陳阿治對陳俞汝之借款債 權並不存在，抵押權亦不成立。上訴人主張陳阿治不得以該 抵押權參與分配，所列如附表表一部分次序4、15所受分配 之金額，應予剔除，不得列入分配等語，為有理由。(三)邱心蘭部分：
1.查邱心蘭抗辯其已受讓張維傑對謝良助之借款債權云云，固 提出張維傑邱心蘭100年12月22日訂立之抵押權移轉契約書 （原審卷第65、66頁）、邱心蘭前手張維傑開立之票據4紙 （原審卷第89頁至第92頁）、100年11月10日「抵押權轉 讓或處理協議書」(本院卷第79、80頁)等件為佐。惟上揭契
約書、4紙票據及協議書，查無有關邱心蘭與張維傑約定由 邱心蘭受讓張維傑對謝良助「借款債權」內容之具體記載， 自不能僅因邱心蘭與張維傑間有抵押權轉讓之契約，即遽信 邱心蘭所辯其已自張維傑處受讓借款債權乙情為真實，則邱 心蘭抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，且確實存在 云云(本院卷第121頁反面至第122頁)，自不足採。 2.雖邱心蘭又提出107年1月19日連鳳翔律師致龔維智律師即謝 良助遺產管理人存證信函及回執影本，抗辯張維傑已將系爭 四票據債權讓與邱心蘭等情(本院卷第82至88頁)。惟按，票 據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算； 見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而 消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效 而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。另債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己名義行使其權利。票據法第22條第1項 、民法第880條、民法第242條前段分別定有明文。又民法第 242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之 ，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一 切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制 執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行 使(最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照)。又消滅時 效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債 務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代 位，並以提起分配表異議之訴方式行使(最高法院105年度台 上字第1520號判決參照)。查系爭四票據分別於85至86年間 簽發，為兩造所不爭執之事實，已如前述，其中86年簽發之 支票票據債權請求權經1年時效進行，於87年間時效屆至， 而85、86年簽發之本票票據債權請求權，經3年時效進行， 於88、89年間時效屆至，縱認系爭四票據債權亦為系爭400 萬元抵押權所擔保之債權，惟因謝良助怠於為時效抗辯，上 訴人為保全其對謝良助之債權，依民法第242條規定，代位 行使票據時效抗辯，亦屬有據。則上訴人主張依民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍 。」系爭四票據債權亦非系爭400萬元抵押權擔保之範圍， 為可採信。
3.至於邱心蘭另抗辯邱心蘭對謝良助有債權存在一節，應受本 院104年度訴字第2687號確定判決爭點效之拘束云云。惟按
爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要 爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足 以推翻原判斷等情形始足當之(最高法院99年度台上字第171 7號判決要旨可參)。查本院104年度訴字第2687號事件當事 人為陳重仁與邱心蘭，與本件兩造當事人不同，則邱心蘭抗 辯該事件判決理由於本件有爭點效之適用云云，亦不足採。 4.綜上，邱心蘭依系爭400萬元抵押權所擔保之借款債權並不 存在，縱所擔保之債權為系爭四票據債權，亦因上訴人依民 法第242條規定代位謝良助為時效抗辯，其請求權罹於時效 而消滅，依民法第881條之15規定，系爭四票據債權亦非該 抵押權擔保之範圍。此外，邱心蘭未再主張並舉證系爭400 萬元抵押權有其他擔保之債權存在，則上訴人主張邱心蘭不 得以該抵押權參與分配，所列如附表表一部分次序5、表二 部分次序2、11所受分配之金額及表一部分次序16所列第三 順位抵押權優先債權400萬元，應予剔除，為有理由。五、綜上所述，上訴人請求剔除如附表表一部分次序4、5、15及 表二部分次序2、11所示項目，核屬正當，應予准許，原審 就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人於本院審理時，追加 求為剔除附表表一次序16邱心蘭所列第三順位抵押權優先債 權(本金4,000,000元、利息3,469,041元)部分，為有理由， 亦應予准許，爰判決如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 楊惠如
法 官 林修平
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 賴靖欣
附表，臺灣臺北地方法院103年度司執字第17318號清償債務強制執行事件於民國105年4月29日作成定於民國105年5月26日實施分配之分配表：
一、表一部分：
(一)次序4，陳阿治之執行費優先債權8,521元。(二)次序5，邱心蘭之執行費優先債權7,325元。(三)次序15，陳阿治之第二順位抵押權優先債權1,064,336元。(四)次序16，邱心蘭之第三順位抵押權優先債權4,000,000元。二、表二部分：
(一)次序2，邱心蘭之執行費優先債權5,388元。(二)次序11，邱心蘭之表一分配不足優先債權1,588,584元。
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