臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊富邦
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第12030 號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分
楊富邦犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。就有期徒刑不得易科罰金部分（即附表一編號一、編號三、編號四），應執行有期徒刑伍年。
貳、沒收部分
一、扣案如附表二編號一至三、編號九（之一至之十三）、編號 十之三沒收欄所示之物均沒收銷燬之。
二、扣案如附表二編號四（之一至之三）沒收欄位所示之物、編 號十一、編號十五所示之物均沒收。
三、未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收之，於全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊富邦知悉愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣 第三級毒品以營利之犯意，於民國105 年12月27日下午6 時 11分許，以通訊軟體MESSENGER 與周威志聯繫毒品買賣事宜 ，達成買賣愷他命1 包、硝甲西泮2 顆之合意後，即於同日 下午6 時33分許，利用不知情之「啦啦快送」機車快遞人員 ，將上開毒品交付予周威志，周威志則於105 年12月30日， 以匯款之方式，將購毒價金新臺幣（下同）1,800 元匯至楊 富邦之臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶內，以此 方式販賣上開第三級毒品予周威志1 次。
二、楊富邦意圖供栽種之用，而基於運輸大麻種子之犯意，於10 6 年3 月間，透過網際網路於「種子城」網站上，訂購數量 、價格均不詳之大麻種子，嗣利用不知情之郵務業者，將其 所訂購之大麻種子運輸至所指定位於臺北市○○區○○街0 段00號7 樓之2 之居所，以此方式運輸大麻種子1 次。三、楊富邦知悉4-甲氧基安非他命（PMA ，下稱PMA ）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得 持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105 年5 月9 日下午1 時53分許，以通訊軟體MESSENGER 與游念
哲聯繫毒品買賣事宜，達成買賣PMA12 顆之合意後，即利用 全家便利超商店到店寄送方式，將上開毒品寄送至游念哲所 指定之分店，游念哲於106 年5 月12日收取後，則以匯款之 方式，將購毒價金4,000 元匯入楊富邦前揭帳戶內，以此方 式販賣上開第二級毒品予游念哲1 次。
四、楊富邦知悉甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA，下稱MDMA）、大麻，均係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，無故不得持有，竟基於持 有第二級毒品之犯意，於106 年5 月17日上午8 時許為警查 獲前之不詳時間，自真實姓名年籍不詳之人處，取得如附表 二編號1 至3 所示之甲基安非他命、MDMA錠劑及大麻而持有 之（外觀及數量或重量、成分（純質淨重）詳如附表二各該 欄位所示）。
五、嗣經警於106 年5 月17日上午8 時許，持搜索票至其位於臺 北市○○區○○街0 段00號7 樓之2 居所執行搜索，並經其 同意後，搜索其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車， 扣得其所持有如附表二所示之物，始悉上情。
六、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：
㈠、證人周威志、游念哲於偵查中經具結之供述：按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，已 揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有 證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證 據。查證人周威志、游念哲於偵查中向檢察官所為之陳述， 業經依法具結，並無顯不可信之情況（至是否足資採認，係 屬證明力之問題），被告及其辯護人復未釋明該等證述內容 有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人周威志、游念哲於偵查中向檢察官所為之證述 ，自應有證據能力。
㈡、其餘供述證據部分：復按被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。
本件當事人及辯護人就本判決所引用其餘被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳 述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實 具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、前揭事實業據被告楊富邦於偵查、本院準備程序中及審理時 均坦承不諱（偵卷第44至45頁反面、第174 至175 頁，本院 卷第106 至109 頁、第252 頁），核與證人周威志、游念哲 於偵查及本院審理時證述之情節相符（偵卷第153 至154 頁 、第162 至163 頁，本院卷第224 至234 頁、第235 至239 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2 份（偵卷第12至15頁、第17至20頁）、搜索 現場及扣案物品照片58張（偵卷第26至27頁、第28至39頁、 第64至66頁反面）、被告使用通訊軟體MESSENGER 之對話紀 錄擷圖、被告使用之電子郵件信箱畫面擷圖（偵卷第52至57 頁反面、第58至63頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司石 牌分行106 年7 月25日北富銀石牌字第1060000032號函、10 6 年11月28日北富銀石牌字第1060000048號函暨所附交易明 細（偵卷第76至82頁、第133 至135 頁）、全家便利商店股 份有限公司106 年11月17日全管字第1138號函暨所附店到店 相關資料（偵卷第125 至132 頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室106 年6 月29日調科壹字第10623014650 號鑑定書、 臺北榮民總醫院106 年7 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書、106 年8 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書㈠至㈣、106 年8 月4 日北榮毒鑑字第C00000 00-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年7 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第51頁、第90頁 、第93至95頁、第99至101 頁）附卷可稽，復有如附表二編 號1 至3 、編號4-1 至4-3 、編號8 、編號9-1 至9-13、編 號10-1至10-4、編號11、編號15所示之物扣案可佐，足認被 告前揭任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否
、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之。販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主 觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。本件被告除於偵查、本院準備 程序中及審理時均已坦承有如事實欄一、三所載之犯行，業 如前述；被告於偵查中亦自承與周威志及游念哲認識但不熟 ，而以一粒眠2 顆400 元、搖頭丸3 顆1,000 元等價格出售 毒品予周威志及游念哲，且供稱搖頭丸12顆可以賺1,600 元 等語明確（偵卷第174 頁反面），以其等並非至親，亦無特 殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重 刑之風險，而提供毒品予周威志、游念哲之理。顯見被告確 有營利之意圖，此情已足認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、事實欄一部分：
１、按愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所定之第三級毒品，未經許可不得非法販賣，是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪，其利用不知情之機車快遞人員交付上開毒品予周威志 ，為間接正犯。
２、公訴意旨雖認就扣案如附表二編號4-1至4-3所示之愷他命（ 總純質淨重20公克以上），應與此部分被告於105 年12月27 日販賣予周威志之愷他命無關，而應與其所持有如附表二編 號5 至7 所示之咖啡包、膠囊（外觀及數量或重量、成分【 純質淨重】詳如各該欄位所示），另涉犯意圖販賣而持有第 三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌云云 （如起訴書證據清單及待證事實編號5 之待證事實欄位及核 犯欄㈣部分所載），並以被告於偵查中供稱係在105 年下半 年購入愷他命等語，對照被告於106 年1 月31日，曾透過通
訊軟體MESSENGER 向暱稱「鄭雲」之人表示其在對話當時已 未持有愷他命之對話紀錄等為其主要論據。惟依前開被告與 暱稱「鄭雲」之人之對話，僅可見「鄭雲」向被告詢問：「 你那有褲子嗎」，經被告回復以：「過年清光了」（偵卷第 54頁反面）；被告於本院準備程序中辯稱：「鄭雲」問我的 「褲子」指的就是愷他命，我當時身上確實還有愷他命，但 我不想賣給他，所以才會跟他說過年清光了等語（本院卷第 112 頁反面至113 頁）。則以被告是否於對話中按照實情回 覆「鄭雲」，本可能因被告所持有愷他命之數量、對於資金 之需求，或其與「鄭雲」之交情、對於與「鄭雲」從事毒品 交易之風險評估等因素有所影響，自難僅憑上開對話紀錄， 即遽認被告當時並未持有愷他命一事，其前開所辯，尚非全 然不足採信。從而，本件在無其他積極證據足認扣案之愷他 命，確實與被告前開販賣予周威志之部分無涉，而係於其後 另行起意而持有之情況下，就被告持有如附表二編號4-1 至 4-3 所示愷他命純質淨重20公克以上之輕度行為，自應為其 此部分販賣之高度行為所吸收，不另論罪。是公訴意旨前開 所認，容有未洽，應予更正。
㈡、事實欄二部分：
１、按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送 而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成 立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，至於運輸之動機 、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、 陸運或兼而有之，均非所問，縱係零星或短途持送，除顯然 無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪（ 最高法院93年度台上字第1472號、94年度台上字第2845號判 決意旨參照）。
２、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖 供栽種之用，而運輸大麻種子罪。其利用不知情之郵務業者 實施前揭犯行，為間接正犯。
㈢、事實欄三部分：按PMA 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。且被告甫於106 年5 月9 日販賣PMA 錠劑予游 念哲，於同年月17日，即遭警查獲扣案如附表二編號9-1 至 9-13、編號10-1至10-4所示之PMA 錠劑（總純質淨重20公克 以上），堪認被告所持有扣案之上開PMA 錠劑，即係供此部 分販賣予游念哲犯行所用。是其於販賣前、後持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈣、事實欄四部分：
１、按甲基安非他命、MDMA、大麻均屬毒品危害防制條例第2 條 2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有。 被告持有如附表二編號1 至3 所示之前揭第二級毒品，且純 質淨重為20公克以上（詳如「成分（純質淨重）」欄位所示 ），是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
２、變更起訴法條：公訴意旨雖認被告持有如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；持有如附表二編號4-1 至 4-3 、編號5 至7 所示之第三級毒品，係犯毒品危害防制條 例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以被 告使用通訊軟體MESSENGER 之對話紀錄擷圖、新北市政府警 察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，及扣案之上開第二級毒 品、第三級毒品等，作為被告有販賣意圖之依據。惟查：⑴、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利 之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營 利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有 毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項 主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳 為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。 基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販 入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如 無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前
科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於 營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第 428 號判決意旨參照）。從而，若查無積極證據，自不得僅 以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。又所 謂意圖，乃犯罪構成之主觀的特別違法要素，亦屬犯罪成立 之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀 事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當 之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。⑵、訊據被告此部分堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級、第三 級毒品之犯行，辯稱其所持有之毒品均係為供己施用等語。 檢察官雖以被告於通訊軟體MESSENGER 中與暱稱「Chard Wo o 」間之對話，認被告係基於販賣之意圖而持有各種毒品， 且以被告經採集之尿液未檢出任何毒品陽性反應，得證明被 告並非為供己施用而持有大量毒品，是被告顯然具有營利之 意圖云云。依被告於通訊軟體MESSENGER 中與暱稱「Chard Woo 」間之對話內容觀之，固可見「Chard Woo 」於106 年 1 月7 日向被告提及「這裡可以問敏感問題嗎？」、「一粒 的有吧」、「我不要包的」、「我1/10北上跟你見面」、「 我要會興奮的」、「不是紅色的」等語，被告則回復以：「 該有的都有」、「看你什麼時候」、「我的都是包裝的耶」 ，並將其帳號提供予對方（偵卷56頁），雖與一般販毒者與 購毒者為掩飾毒品交易犯行或躲避查緝，於聯絡毒品交易時 ，多以暗語或彼此已有默契之含混語意溝通毒品交易相關訊 息之情節相符，而上開對話中所提到的「一粒」即指一粒眠 ，業據被告供承在卷（本院卷第113 頁），是該等對話內容 ，應可認係被告在與「Chard Woo 」聯繫毒品買賣事宜之過 程。然就上開對話內容，就被告所起意販售予「Chard Woo 」之毒品種類、價格、方法等節，均難謂已具體特定，縱依 被告所自承提到的「一粒」即為「一粒眠」，以扣案如附表 二所示之毒品，其中含有俗稱一粒眠之第三級毒品硝甲西泮 成分者，亦僅編號5 之咖啡包2 包，是否即為上開被告與「 Chard Woo 」聯繫買賣毒品所指之標的，仍屬有疑，已難遽 指被告確係意圖販賣而持有該等咖啡包；更遑論被告所持有 附表二編號1 至3 所示之第二級毒品及編號4-1 至4-3 、編 號6 至7 之第三級毒品，僅憑上開對話內容，實難遽以推斷 認定被告係意圖販賣而持有該等毒品。
⑶、檢察官雖聲請傳喚如事實欄一、三部分，於本案向被告購買 毒品之周威志、游念哲到庭作證，惟證人周威志於本院審理 時已明確證稱，其向被告問過及購買過的毒品種類，即如事
實欄一部分所提到的一粒眠、G 水、愷他命，其沒有跟被告 問過或買過其他種類的毒品等語（本院卷第233 至234 頁） ；證人游念哲於本院審理時亦證稱，其只有曾經跟被告買過 1 次毒品，即如事實欄三部分所載的那次，除了該次向被告 購買的搖頭丸之外，其沒有問過被告其他種類的毒品等語（ 本院卷第239 頁）。是依其等證述內容可知，至多僅得作為 認定被告涉犯本件事實欄一、三部分犯行明確，尚難據以認 定就被告所持有如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品、編 號4-1至4-3、編號6至7 所示之第三級毒品有何販賣意圖。⑷、是以法院認定被告犯罪與否，主要仍係以卷內積極證據是否 已足使法院達成被告犯罪之確信心證，無從僅因被告辯解不 可採或與常情有違，即為其有罪之認定，此乃刑事訴訟法採 取證據裁判主義下必然之結果。檢察官既未能提出其他足以 表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主 之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地 點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖 販賣牟利，實難僅憑被告持有前揭毒品之種類、純度、數量 多寡或分裝狀態等情，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思 。況且，持有違禁物之原因多端，可能為單純持有或基於其 他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他 人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而 足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為 人係有販賣獲利之主觀犯意。
⑸、綜上，就公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品部分，尚有未洽，惟本院所 認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且 本院業已於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第 4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，並使被 告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不 利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300 條規 定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
⑹、至於就公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項 之意圖販賣而持有第三級毒品部分，就被告持有如附表二編 號4-1 至4-3 所示愷他命純質淨重20公克以上之輕度行為， 應為其販賣之高度行為（即事實欄一部分）所吸收，不另論 罪，業如前述；就其所持有如附表二編號5 至7 所示之咖啡 包及膠囊部分，尚無證據可認與被告本案所涉犯行間具有關 聯性，且所含之第三級毒品純質淨重又未及20公克，則被告 單純持有該等咖啡包及膠囊，自無成立刑事犯罪之餘地；另 就被告所持有如附表二編號2 所示之MDMA錠劑，構成持有第
二級毒品純質淨重20公克以上之罪，已如前述，惟就該錠劑 所同時檢出含有之第三級毒品硝甲西泮成分，因其含量甚微 ，顯未達於20公克，自不另成立刑事犯罪，均併此敘明。㈤、數罪併罰：就被告所為上開事實欄一之販賣第三級毒品、事 實欄二之意圖供栽種之用而運輸大麻種子、事實欄三之販賣 第二級毒品，及事實欄四之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥、毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用：按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條 之罪於 偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條之適用，不以始終承認犯罪為必要。此所謂「自白 」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機 為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院10 4 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告已於偵 查及審判中就事實欄一部分，其所涉販賣第二級毒品犯行， 就事實欄三部分，其所涉販賣第三級毒品犯行均自白不諱， 業如前述，是就此二部分，被告均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈦、毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用：另按毒品 危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來 源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規 定減免其刑（最高法院104 年度台上字第1134號判決意旨參 照）。從而，認定被告是否符合毒品危害防制條例第17條第 1 項「查獲其他共犯或正犯」之要件，雖不以所供出之其他 正犯或共犯經判決有罪為唯一標準，但涉犯毒品案件之被告 供出毒品來源時，有獲得該條項減輕或免除其刑之誘因，為 避免被告係為獲取刑之寬免而構陷他人，倘案經檢察官偵查 為不起訴處分時，自不應認為符合該條項「查獲其他共犯或 正犯」之要件。本件被告雖於警詢、偵查中供稱其毒品來源 為蔡順冬及綽號「寶咖咖」之男子云云（偵卷第9 頁及反面 、第45頁及反面），然就蔡順冬所涉販賣毒品予本件被告之 案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查結果，已因犯罪嫌 疑不足而為不起訴處分確定，此有該署107 年6 月20日新北
檢兆德106 偵27796 字第326097號函暨所附不起訴處分書（ 本院卷第209 至213 頁）、臺灣高等檢察署106 年度上職議 字第14700 號駁回再議處分書（本院卷第167 頁）附卷可查 。是本前揭說明，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之適用。
㈧、刑法第59條減刑規定之適用：又同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小 盤之分，甚或僅止於吸毒者有儕間謀取蠅頭小利互通有無， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案所犯之 販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分 之法定最低本刑卻為7 年以上有期徒刑，就販賣第三級毒品 罪之法定最低本刑亦為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例 、平等原則。本院斟酌被告就事實欄一部分，販賣第三級毒 品予周威志1 次；就事實欄三部分，販賣第二級毒品予游念 哲1 次，販賣之對象與次數非鉅，販賣毒品數量尚微、獲利 亦不多，可見被告僅從中賺取蠅頭小利，犯罪情節當非大中 盤毒梟者可資等同並論；況被告於犯後即已坦認犯罪，並對 犯罪細節著實供承不諱，確見其悔悟之意；是以被告所犯情 節及行為後之態度，依社會一般觀念及法律情感，認為其所 犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，即使依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低刑度仍嫌過重 ，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減 其刑，並依法遞減之。
㈨、至被告之辯護人雖為其辯稱：本件遭警查獲之毒品，絕大部 分是在被告所駕駛之車輛上所查獲，而於該車輛上所查獲之 毒品，係被告於警方在其住處查獲毒品後，主動向警方供出 其車上尚有其他毒品，就此部分應有刑法第62條自首減刑規 定之適用云云（本院卷第257 頁反面）。惟按刑法第62條所 規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務 員自承犯罪，進而接受裁判為要件。經查，本案係經員警持 本院所核發之搜索票至被告住處執行搜索，並已當場查獲包 括如附表二編號1 所示之甲基安非他命（總純質淨重已達20 公克以上）、編號4-1 至4-3 所示之愷他命（其中毛重140. 44之部分）、編號8 之大麻種子7 顆、編號9 所示含PMA 成 分之錠劑（其中94顆）等毒品，及如附表二編號11至17所示 之物，此有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片在卷可佐（偵卷第12
至15頁、第28至34頁反面），應堪認定。是辯護人所稱本案 扣案毒品絕大部分是在被告車上所查獲云云，顯與事實不符 ，已無足採。況本件既係經員警持本院所核發之搜索票至被 告住處執行搜索，顯見被告所涉違反毒品危害防制條例犯行 ，當認檢警已掌握其可能有犯罪嫌疑，被告又係於員警在其 住處查獲上開大量毒品後，始向員警供稱其尚有其他毒品一 情，自難謂合於對於未發覺之罪自首而受裁判之減刑要件。 是依前揭說明，就被告之辯護人前開所辯，至多可供作本院 於量刑時被告犯後態度之審酌，應無刑法第62條自首減刑規 定之適用餘地，併此敘明。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，猶 漠視法令禁制，為供栽種之用而運輸大麻種子並持有扣案毒 品，且不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，另基 於營利之目的販賣毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒 品危害，維護國民身心健康之政策，且一經染毒極易成癮， 對於社會治安影響非淺，實屬不該，本應重懲，惟念及被告 前無刑事犯罪紀錄，素行尚可，於犯後業已坦承犯行，態度 尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、持有毒品之數 量，及其販賣毒品之對象、次數、毒品數量、所得與犯罪所 生之危害，併參酌其年齡、大學畢業之智識程度及月收入約 5 至10萬元，家中無人需要其扶養之家庭經濟狀況等一切情 狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就如附表主文欄 主刑部分所示得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準， 不得易科罰金部分，定其應執行之刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表二編號1 至3 （此涉及事實欄四部分）、編號9 -1至9-13、編號10-3所示之物（此涉及事實欄三部分），經 送具有鑑定毒品成分能力之鑑定單位進行鑑定，檢出含有第 二級毒品成分（詳如附表二「成分（純質淨重）」欄位所示 ），有各該鑑定書可佐，為查獲之第二級毒品，爰依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；另因鑑 驗耗損之部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬；至於包 裝上開第二級毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包 裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併 與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。扣案如附表二 編號4-1 至4-3 所示之物（此涉及事實欄一部分），經送具 有鑑定毒品成分能力之鑑定單位進行鑑定，檢出含有第三級 毒品愷他命成分，且純質淨重已達於20公克以上，有該鑑定 書在卷可佐，係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法
第38條第1 項規定宣告沒收；至於外包裝袋，以目前採行之 鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析 離，故應一併與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。至於 扣案如附表二編號8 、編號10-1、編號10-2、編號10-4部分 ，雖同檢出毒品成分，然因鑑驗耗損，既已全數滅失，自無 再予宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
二、扣案如附表二編號11、編號15所示之物（此涉及事實欄一、 三部分），均為被告所有，被告雖辯稱分裝袋係其外出要攜 帶毒品或健身食品分裝之用，電子磅秤則係供其秤健身食品 或狗飼料等所用云云（本院卷第117 至118 頁、第256 頁） 。惟被告就前揭販賣毒品犯行均已自白犯罪，以其所販賣予 周威志、游念哲之毒品，毒品種類包括錠劑及粉末狀，就毒 品數量則係以少量分裝，已足認扣案之分裝袋、電子磅秤應 係供被告本件販賣毒品所用之物，被告徒以前詞置辯，自無 足採，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒 收。
三、犯罪所得部分（此涉及事實欄一、三部分）：查被告就本件 販賣毒品所得共計5,800 元，應依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能宣告沒收時（本 件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。此 外，本院審酌就被告上開犯罪所得沒收之宣告，並無過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2 第2 項之適用，附此敘明。
四、至扣案如附表二編號12至14、編號16至17所示之物，雖均為 被告所有，然非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯 行間具有關聯性，自不予宣告沒收；而扣案如附表二編號5 至7 所示之物，雖檢出含有如「成分（純質淨重）」欄位所 示之第三級毒品，惟此部分尚無證據證明與被告前揭所涉犯 行間具有關聯性，且依毒品危害防制條例第18條第1 項後段 規定，查獲之第三級毒品如係無正當理由而擅自持有者，應 由行政機關沒入銷燬之，不應由本院宣告沒收銷燬，併此敘 明。
伍、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告明知大麻種子為行政院依懲治走私條例 第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」 第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基 於私運管制物品進口之犯意，於106 年3 月13日，以電腦相 關設備連接網際網路並連結至英國之網站，向該網站訂購數 量不詳之大麻種子，由該網站人員於106 年4 月3 日，利用
不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將被告所購買之 大麻種子夾藏在航空郵件內，將上開管制物品即大麻種子自 英國輸入我國，因認被告此部分涉犯懲治走私條例第2 條第 1 項之私運管制物品進口罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、被告之電子郵件信箱帳號擷圖畫面、扣案之大麻 種子及外包裝照片等為其論據。訊據被告堅詞否認有何私運 管制物品進口之犯行，辯稱其之前有先加入過另一個英文網 站想訂購大麻種子，但因為看不懂匯款方式，所以沒有成功 購買，後來才逛到中文介面的「SEED CITY 」網站，並透過 該網站訂購大麻種子寄送至其居所；其先前接受警詢、偵訊 時因為印象模糊，一直以為自己是向先前的外國網站訂購， 才會回答檢察官大麻種子是從國外買的，直到其看到卷附「 SEED CITY 」的網站擷圖，才回憶起其應該是透過該網站購 買大麻種子，但就該網站之付款及運送的方式等已不復記憶 。其辯護人並為其辯稱：被告因對英文不熟悉，見前開「 SEED CITY 」網站為中文介面，因而自該網站訂購，是被告 無從得知所訂購之大麻種子係自國外輸入，是本件應無懲治 走私條例之適用等語。
三、經查：