背信等
臺灣臺北地方法院(刑事),審易緝字,107年度,52號
TPDM,107,審易緝,52,20180815,1

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審易緝字第52號
被　　　告　楊宜昌
　
　
　
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊宜昌與同案被告陳志銘（同案被告陳 志銘係設於台北縣新店市【改制後為新北市○○區○○○路 000 ○0 號8 樓之「德寶營造股份有限公司」〔下稱德寶公 司〕之總經理，係為他人處理事務之人，業經本院97年度簡 字第3116號判決確定）、同案被告饒仁青（業經本院98年度 簡字第737 號判決確定) 共同基於意圖為自己或第三人不法 之所有與利益之犯意聯絡，於民國（下同）90年10月間，經 由王國振結識魏志平，並由被告楊宜昌向魏志平稱有信義支 線之土方工程可做；魏志平遂介紹設於桃園縣○○鄉○路村 ○○路000 號2 樓之「天真工程有限公司」（下稱天真公司 ）董長即告訴人楊景川與被告楊宜昌見面，被告楊宜昌要求 告訴人若要順利承包工程，須給付工程回扣，以土方每立方 公尺新臺幣（下同）5 元計算，共約2,000 萬元，且若支付 回扣，可順利承包工程並取得工程款，使告訴人陷於錯誤， 而答應被告楊宜昌提出之條件。德寶公司陳志銘遂違背職務 收取回扣，並決定讓天真公司得標信義2 標工程。德寶公司 遂於90年12月27日通知告訴人至公司簽約。天真公司並於90 年12月30日，由公司會計葉秀敏提出200 萬元現金交由陳瑞 建轉交被告楊宜昌，再轉交給同案被告陳志銘。其後天真公 司自91年1 月中旬至91年2 月中旬間，又陸續開出支票共計 610 萬元交給魏志平轉交同案被告陳志銘、被告楊宜昌。並 又於91年6 月間，支付130 萬元給同案被告饒仁青。惟其後 被告楊宜昌、同案被告陳志銘、饒仁青，竟將信義2 標工程 再次以議價方式轉標給設於台北縣三芝鄉楓子林48號之「萬 威營造有限公司」（下稱萬威公司），並共同基於意圖為自 己或第三人不法之利益之犯意聯絡，向萬威公司實際負責人 陳萬益要求工程回扣，並以每立方米15元計算，陳萬益為求 承攬該工程，即同意支付回扣共230 萬元給被告楊宜昌、同 案被告饒仁青、陳志銘。同案被告陳志銘再次違背職務收受 回扣，並決定由萬威公司取得信義2 標工程。後德寶公司即



在91年6 月20日與萬威公司簽約，簽約後萬威公司即依約進 場施工，告訴人至此始知受騙，被告楊宜昌等3 人純係騙取 回扣，並未實現保證工程順利完工，並取得工程款之承諾。 後被告楊宜昌3 人食髓知味，竟又於92年1 月2 日，將同一 工程標給設於台北縣○○鄉○○○○○○市○○區○○○○ 路0 段00號7 樓之「伯昇營造股份有限公司」（下稱伯昇公 司），並告知陳萬益，該工程已轉包給伯昇公司，萬威公司 即便繼續施工也拿不到工程款，使陳萬益未及完成工程只得 撤離工地。因認被告楊宜昌與同案被告陳志銘、饒仁青均涉 犯修正前刑法第339 條第1 項之共同犯詐欺取財罪嫌及刑法 第342 條之背信罪嫌。
二、新舊法比較部分：
按被告楊宜昌行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中新法修正第2 條、 第80條、第83條之規定，並刪除第55條後段、56條；上開修 正條文中，因刑法第2 條係規範新舊法比較適用之準據法， 故無新舊法比較適用之問題；惟修正同法第80條、第83條延 長追訴權時效期間之規定，雖均非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響被告刑罰之法律效果，屬法律有變更，應依現行刑 法第2 條第1 項之規定加以比較適用。另關於沒收犯罪所得 部分，則依104 年12月30日修正後刑法第2 條第2 項以及刑 法施行法第10條之3 第2 項規定，適用裁判時之法律，尚無 新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相 關規定。茲分別說明如下：
（一）被告楊宜昌涉犯修正前刑法第339 條之犯詐欺取財罪嫌部 分：被告楊宜昌行為後，刑法第339 條已於103 年6 月18 日修正公布施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1,000 元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金」。是經比較新舊法之結果，以103 年 6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定，較修正前刑 法第340 條及103 年6 月18日公布施行之刑法第339 條第 1 項之規定，較有利於被告，本案自應適用103 年6 月18 日修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。
（二）連續犯部分：
本件被告楊宜昌行為均在94年2 月2 日刑法修正之前，彼 時刑法第56條有連續犯之規定可論以一罪，並加重其刑，



亦即將數個犯罪行為評價為1 罪而非2 罪，惟修正後，則 分論併罰，經比較結果，以94年2 月2 日修正前刑法第56 條之規定，對被告楊宜昌較為有利。
（三）共同正犯部分：
修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由 共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪， 修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀 、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責 任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修 正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共 同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。 是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行 為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度 台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法 律座談會研討結果參照）。然本案被告楊宜昌無論依修正 前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正後之規定非較 有利於被告楊宜昌。
（三）牽連犯部分：
刑法第55條牽連犯之規定，於95年7月1日施行後業已刪除 ，本件被告楊宜昌全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法 施行後，惟如適用舊法牽連犯，則可將所犯修正前刑法第 339 條第1 項之共同犯詐欺取財罪及刑法第342 條之背信 罪之罪嫌，認定有方法結果之牽連關係，而依94年2 月2 日修正前形法第55條牽連犯之規定從一重之103 年6 月18 日修正前詐欺取財罪處斷，即將原屬數個犯罪之行為評價 為1 罪而不論以數罪。是依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，認94年2 月2 日修正前刑法第55條之規定，對被告楊宜 昌較為有利。
（四）追訴權時效部分：
被告楊宜昌行為時即94年2 月2 日修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，追訴權因3 年以上10年未滿有期徒刑者， 10年內不行使而消滅；94年2 月2 日修正後刑法第80條第 1 項第2 款則規定追訴權因犯最重本刑為3 年以上10年未 滿有期徒刑之罪者，20年內未起訴而消滅；另94年2 月2 日修正後刑法第83條並將追訴權時效停止之原因修訂為因 「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通 緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。是經比較修正前 後之規定，修正後刑法所定追訴權時效期間較長，表示行 為人被追訴之期限較久，修正後刑法之規定並未較有利於



行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即 修正前刑法第80條之規定。又依「擇用整體性原則」，最 高法院著有27年上字第2615號判例可資參照，是關於追訴 權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正 前刑法第81條、第83條之規定。亦即：「追訴權之時效， 如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或 繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之 日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續 存在之期間，如達於刑法第80條第1 項各款所定期間4 分 之1 者，其停止原因視為消滅」。故於偵查或審判中，被 告在逃經依法通緝，致無法開始或繼續時，其追訴權之時 效，依94年2 月2 日修正前刑法第83條第1 項、第3 項之 規定，應停止進行至法定追訴期間4 分之1 。而在偵查或 審判進行時，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時 效進行之問題。是以被告楊宜昌所涉之罪103 年6 月18日 修正前刑法第339 條第1 項而言，其法定最重本刑為有期 徒刑5 年，依94年2 月2 日修正前刑法第80條第1 項第2 款時效期間之規定，追訴權之期間為10年，再依第83條第 3 項停止原因何時視為消滅之規定，停止原因繼續存在之 期間達2 年6 月即視為消滅；然若依94年2 月2 日修正後 刑法第80條第1 項第2 款、第83條第2 項之規定計算，時 效期間則增長為20年，停止原因繼續存在之期間達5 年始 視為消滅，且關於提起公訴日至法院繫屬日期間仍不予扣 除，經比較後，自以修正前之規定對被告楊宜昌較為有利 ，而適用之。
（五）沒收部分：
因無新舊法比較問題，而一律適用104 年12月30日修正後 之刑法規定，故依新增之刑法第38 條之1第1項前段、第3 項、第40條之2第2項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；又除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規 定之時效期間，不得沒收。是被告楊宜昌因犯罪所得原則 應予以沒收，惟倘因罹於追訴權時效者，自不得再予宣告 沒收。
三、按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之 ，刑事訴訟法第302 條第2款、第307條分別定有明文。再於 94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進 行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人 之規定，刑法施行法第8 條之1 亦有明定。查94年2 月2 日 修正前修正後刑法第80條第1 項有關追訴權時效期間之規定



，與修正前刑法第80條第1 項之規定不同，修正後刑法所定 時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為 人不利，比較修正前後之條文，自以94年2 月2 日修正前修 正前刑法第80條第1 項之規定較有利於行為人，故本件關於 追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1 項之規定。而 關於追訴權時效之停止進行及其期間計算，亦應一體適用修 正前刑法第80條第2 項、第83條之規定。又案經提起公訴或 自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自 不發生時效進行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138 號解釋在案。
四、查本件被告楊宜昌被訴涉犯103 年6 月18日修正前刑法第 339 條第1 項之共同犯詐欺取財罪嫌（5 年以下有期徒刑） ，而其追訴權時效期間，依94年2 月2 日修正前刑法第80條 第1 項第2 款規定為10年，被告因逃匿，經本院通緝，致審 判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為12 年6 月。次查，本案被告楊宜昌之犯罪行為終了日為92年1 月2 日，且經檢察官於93年12月14日開始偵查，然因被告楊 宜昌逃匿，經本院於97年1 月31日發布通緝，致審判之程序 不能繼續等情，此有本院97年北院隆刑慎緝字第105 號通緝 書在卷可參，並經本院依職權調閱97年度易字第339 號全卷 核閱無誤。而依上開釋字第138 號解釋意旨，自93年12月14 日檢察官開始實施偵查至97年1 月31日發布通緝，共3 年1 月19日；另自96年12月29日檢察官提起公訴日至97年1 月25 日本院繫屬日，共28日則應予扣除。是經此計算，本件之追 訴權時效應於107 年7 月23日完成，揆諸前揭說明，本件時 效應已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。五、沒收部分：
本件被告楊宜昌所犯之103 年6 月18日修正前刑法第339 條 第1 項罪嫌之追訴權時效既適用94年2 月2 日修正前刑法第 80條第1 項第2 款「10年」之規定計算，則被告楊宜昌因之 犯本案所取得之財物，皆因逾該罪之追訴權時效期間，而應 依104 年12月30日修正後刑法第40條之2 第2 項規定，不得 沒收，本院即無庸再為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 呂政燁
法 官 周泰德
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並



應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 107 年 月 日