臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度易字第546號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊文宗
選任辯護人 吳永鴻律師
上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（106年度偵字第6696號），本院簡易庭認不宜以簡易判決
處刑（106年度簡字第1372號），改依通常程序審理判決如下：
主 文
楊文宗犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機壹臺（含IC板壹片、賭資新臺幣壹仟玖拾元）及便攜藍牙音箱肆個、開運娃娃壹個均沒收。
事 實
一、楊文宗明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲 場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電 子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意 ，自民國105年12月間起，在其向不知情之何兆軒所承租址 設臺北市○○區○○路000巷00號0樓牆面處，公然擺設「選 物販賣機」1臺，其玩法為不特定顧客將新臺幣（下同）10 元硬幣投入機臺內，由顧客憑其技術及熟練程度，操作機臺 機械鐵爪以抓取機臺內價值各異之商品，如夾中並順利將物 品投入取物口內，則該物品即歸顧客所有；如未夾中，則顧 客投入之硬幣即為機臺所沒入，而具有射倖性對賭財物以經 營電子遊戲場業。嗣於106年2月17日中午12時22分許，在上 址查獲上開電子遊戲機1臺（含IC板1片），並扣得機臺內賭 資1,090元及便攜藍牙音箱4個、開運娃娃1個，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察 官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊文宗固坦承有於上開時、地擺設為警查獲之電子 遊戲機乙台，並請鐵工廠幫忙為機臺內洞口加高、加裝釘子 等改裝，供不特定之消費者可以投幣把玩，利用機械爪斗夾
取機器內所擺置之不等價物品等語，惟矢口否認有何違反電 子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：上開機臺係保證 取物的選物販賣機，不是賭博云云。辯護人則為其辯護稱： 被告擺設的機臺是冠興企業有限公司所製造之選物販賣機Ⅱ 代機臺IC板，並有經濟部通過非屬電子遊戲機的評鑑結果， 且實務上認定系爭機器究竟是否為電子遊戲機是以機臺的操 作流程及有無保證取物作為標準，商品價值與機臺外觀均非 判斷標準，而扣案機臺之電子電路板並未修改，保證取物功 能仍存云云。經查：
㈠被告楊文宗自105年12月間起，在其向不知情之何兆軒所承 租址設臺北市○○區○○路000巷00號0樓牆面處，公然擺設 選物販賣機1臺（下稱系爭機臺），並請鐵工廠人員改裝該 機臺之取物洞口，將之加高並加裝釘子，並插電營業，供不 特定顧客投幣把玩，消費者每台入10元硬幣投入，即可藉由 操作機臺外部面板上之搖桿及按鈕方式，控制設在機臺透明 玻璃櫥窗內之機械鐵爪，夾取未標明商品價格且以雜放方式 擺放在機臺內價值各異之物品，消費者如夾中並順利將物品 投入取物口內，則該物品即歸消費者所有；如未夾中，則顧 客投入之硬幣即為機臺所沒入，而具有射倖性對賭財物以經 營電子遊戲場業。嗣於106年2月17日中午12時22分許，為警 於上址當場查扣插電營業中系爭機臺1臺（含IC板1片）、機 臺內賭資1,090元及便攜藍牙音箱4個、開運娃娃1個之事實 ，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有扣 案之IC板1片、機臺內賭資1,090元及便攜藍牙音箱4個、開 運娃娃1個等扣案可佐，是此部分之事實堪以認定。 ㈡按電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，指利用電、電 子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影 像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼 片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項定有 明文。又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其 應符合物品價值與售價相當之一般原則，且尚無射倖性，此 觀經濟部106年2月16日經商字第10600528360號函意旨自明 （見偵查卷第28頁）。是以「選物販賣機」並非當然等同或 不等同「電子遊戲機」，尚須視其實際設計之機械功能，及 經配套使用之消費方式，整體判斷，倘依其實際設計之機械 功能，及經配套進行之消費內容及方式，係以選物付費方式 「直接取得」陳列販售之商品，即以「對價取物」，應非屬 電子遊戲機。反之，與「對價取物」無涉者，取決於消費者 之技術及熟練程度，即屬前開規定之電子遊戲機。查本案系 爭機臺係為中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會授權
廠商冠興企業有限公司所製造之「選物販賣機Ⅱ代」機臺IC 板，有公會107年6月12日自動販賣全聯會和字第107019號函 附卷可稽（見易字卷第42頁），堪可認定系爭機臺為選物販 賣機。是則系爭機臺若係由消費者以選物付費方式直接取得 陳列販售之商品，係採對價取物方式，尚無涉射倖性，亦非 取決於消費者之技術及熟練程度，始非為電子遊戲機之屬。 ㈢雖辯護人為被告辯護稱系爭機臺IC板為「TOY SORY」，前經 經濟部電子遊戲機評鑑為非屬電子遊戲機，並以經濟部電子 遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次評鑑結果公示頁面暨 選物販賣機Ⅱ代說明書及經濟部91年10月15日經商字第0910 2235020號函資為佐證，然查：經濟部評鑑通過電子遊戲機 名錄中，並無案發照片所示之機具名稱「DOLL STORY」通過 評鑑資料，因此系爭機臺應依電子遊戲場業管理條例第6條 第1項前段之規定，申請評鑑分類，此有經濟部106年2月16 日經商字第10600528360號函在卷可憑，此外復有證人即經 濟部商業司承辦人康明瑋於本院審理時結證稱：「我們一般 查到都先從機台上看到的名稱去查，從我們通過的電子遊戲 機的評鑑資料去查，並沒有這台機台聽過評鑑的資料，即沒 有這個名稱的機台，名稱查不到的話，就是沒有評鑑過的， 基本上都是先這樣查，因為我們都是個案做評鑑，個案都有 名稱，從名稱去查查不到的話，這台就是沒有來評鑑的。」 等語（見易字卷第31頁反面至32頁），是辯護人所指之前經 經濟部評鑑認定為非屬電子遊戲機之IC板與系爭機臺之IC板 名稱並不相同，尚難據其所提供之評鑑結果及函文，逕認系 爭機臺非屬電子遊戲機。
㈣至辯護人為被告辯護稱被告未修改系爭機臺之電子電路板， 且保證取物功能仍在，故非電子遊戲機，並以證人杜威德、 康明瑋於本院審理時之證述資為佐證一節，惟查： ⒈雖被告並未修改系爭機臺之IC板設計，然被告於警詢時自 承系爭機臺內所擺放商品為其本人所擺放，而機臺內物品 掉落口加高、加裝釘子係其請鐵工廠幫忙製作等語（見偵 查卷第6頁），並經並經證人即本案執行員警杜威德於本 院審理時結證稱：「在現場看到機台確實有加高也有加裝 釘子，詳如移送書所附照片，移送書寫的內容跟實際上看 到的狀況是相符的。警察執法都會有依據，如果沒有改裝 、加高的話，被經濟部認定為電子遊戲機的話，警察根本 不會去執行。本案當時在執行時，重點是放在他改裝機台 ，經濟部也是因為他改裝機台，所以發公文認定其為電子 遊戲機，所以有沒有確認扣案機台的公司品名型號等，對 於當時查緝時並非重點，品名、型號等應該都是合法，因
為他本來就是選物販賣機，這本來就是合法，今天是因為 他改裝機台才查緝，認定改裝的範圍就如移送報告書所載 洞口加高還有加裝釘子。」等語（見易字卷第18至19頁） 綦詳；復經證人康明瑋於本院審理時結證稱：「因為這類 機台通稱為選物販賣機，我在說明二後面有講選物販賣機 要符合價值相當等原則，如果是符合這種情形，才有可能 在評鑑委員會中被評鑑為非屬電子遊戲機，本案這台機器 我們認為價值沒有相當，另掉落口那邊有加裝東西會影響 其取物可能性，因為這些情形我們就認為其應屬電子遊戲 機。只要屬於販賣機類型都有基本原則，我們在評鑑中就 不會再考慮這部分，因為這本來就一定要有。」等語（見 易字卷第35頁）屬實，並有系爭機臺現場照片附卷可憑（ 見偵查卷第29至33頁）。而機臺內物品掉落口加高、加裝 釘子，可影響取物之可能性，上開情形即與「選物販賣機 」之對價取物原則不符，應屬電子遊戲機，有經濟部106 年2月16日經商字第10600528360號函存卷可稽，是系爭機 臺業已經被告加以改裝，且被告於警詢時亦辯稱改裝洞口 係為增加消費者之趣味性極多樣化娛樂等語（見偵查卷第 6頁），足證因被告更改掉落物品洞口加高、加釘之設計 變更緣故，使系爭機臺整體實際設計之機械功能，以及實 質消費內容與方式，均已重於操作機臺、尋求刺激、挑戰 之娛樂過程，而非以對價方式取得各該標的物為主要目的 ，要與「選物付費」方式「以標價直接取得」選物販賣機 陳列販售商品之方式不符，尚難逕認系爭機臺為非屬電子 遊戲機。
⒉再者，系爭機臺內雖貼有「保夾金額1690」，然機臺內含 商品包含便攜藍牙音箱及開運娃娃等物之品項、種類不同 ，各商品上亦未貼有價格，顯未令前往把玩之消費者認定 該機臺功能係在「以對價販售商品」乙情，可資認定。被 告雖辯稱該開運娃娃係裝飾品，沒有要讓客人夾取云云， 然觀諸系爭機臺現場照片，該開運娃娃係以俯倒情形位於 系爭機臺內，殊難認定係被告作為裝飾之用，是被告此部 分所辯顯非無疑。況該開運娃娃價值與1690元相差懸殊， 亦與便攜藍牙音箱等物之內容、價值顯不相同，外觀形狀 、包裝方式、重量亦不一，其等一同擺放於系爭機臺內， 突顯對個別操作者之技術要求及運作結果之差異性，與單 純供輔助商品販售為目的，著重一般交易買賣要求之確實 、穩定及作業效率等作用之功能設計，迥然有別，是消費 於投幣後藉由操控搖桿，得否順利自查獲機臺夾取物品， 實攸關於消費者之技術與運氣甚明。況證人康明瑋於本院
審理時亦結證稱：「說明二後段有寫到像這類機台，如果 評鑑出來有一個俗稱選物販賣機的話，一般概念是只要販 賣機，售價要跟價值有相對的關係，雖然保夾1690，但裡 面放的一些商品價值蠻低的，裡面有一些布娃娃，布娃娃 價值一般很低，就會跟1690間相差懸殊，所以我們就會認 為其與一般消費原則不符。依據我們說明四來說，基本上 他跟選物販賣機的一些原則不太相符，如果不符的話我們 都會直接認定他是電子遊戲機。以一般人來看，以1690元 拿到手掌大小的布娃娃，不會覺得有這樣的價值。因為販 賣機要符合一般消費原則，但是系爭機台裡面放置的東西 價值不相當，機台本身是選物販賣機，但是他放置的東西 價值不相當，所以屬於電子遊戲機。雖然符合第四條電子 遊戲機定義，但是經過評鑑的結果，如果評鑑委員認為可 以不用這麼嚴格管制，適合一般人消費時，可以評鑑為非 屬遊戲機，所以選物販賣機一開始出來時，會被評鑑為非 屬遊戲機，但是後來慢慢被評鑑委員認定為電子遊戲機， 所以基本上還是要看個案評鑑結果。電子遊戲場業管理條 例要管的是最後評鑑出來是屬電子遊戲機的那部分，所以 評鑑出來非屬電子遊戲機的部分，放的場所就不需要在電 子遊戲場裡面，所以現在通稱選物販賣機目前來講早期是 評鑑為非屬電子遊戲機，但是現在同樣操作方法的機器在 後來都慢慢被評鑑為益智類電子遊戲機，所以最後還是要 從評鑑結果來看。本案機台沒有經過評鑑，所以我們認為 其應該要來聲請評鑑，照其操作玩法就是類似選物販賣機 這類型，但是還是要經過評鑑，我們函文中講的選物販賣 機是其通稱，選物販賣機要有價值相當的原則，但系爭機 台不符此原則，如果這種選物販賣機要被評鑑為非屬電子 遊戲機的話要符合選物販賣機的基本原則，如果不符合的 話，我們就會直接認定其為電子遊戲機。」等語（見易字 卷第32至36頁）綦詳，並有系爭機臺現場照片附卷可憑（ 見偵查卷第29至33頁）。而本案查獲時，散置於系爭機臺 櫥窗內之便攜藍牙音箱與開運娃娃供把玩者投幣夾取之商 品或替夾物，透過櫥窗即可辨識該開運娃娃與藍牙音箱之 市售價格高低，而如數投幣抓夾購買，則消費者於投幣夾 取該等替夾物時，即基於僥倖心態，欲以最小支付獲得最 大利益，此實為「以小博大」、「以偶然事實之成就與否 決定財物得喪變更」之射倖行為無訛。是該機臺之把玩方 式，亦具賭博性質無訛。
⒊辯護人另提出經法院諭知無罪之判決書，主張被告亦未違 法，然刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法
院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受其他判決 之拘束，此由觀諸最高法院56年台上字第118號判例意旨 即明。是本院本無須受判決書拘束。況個案事實本非一致 ，本院就被告所擺放之機臺，已詳為說明實質屬「電子遊 戲機」之理由如上，被告未向主管機關申請核發電子遊戲 場業營業級別證即擺放電子遊戲機臺經營電子遊戲場業， 且所經營之機臺操作模式為「以小博大」、「以偶然事實 之成就與否決定財物得喪變更」之射倖賭博行為，自應依 法論科。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦 理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條 例第22條之規定論處；其於公眾得出入之場所，利用上開電 子遊戲機臺與不特定之人賭博財物部分，則係犯刑法第266 條第1項前段之賭博罪。其擺設上開電子遊戲機臺，供不特 定消費者投幣把玩而賭博財物，係一行為觸犯上開二罪，為 想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第15條、第 22條之罪處斷。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告自105年12月 間某日起至106年2月17日為警查獲時止，在上址經營電子遊 戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續 實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之 實質上一罪。
㈡爰審酌被告年值青壯，未思正業賺取錢財，無視法令之禁止 ，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址所示之 公眾得出入之場所租用賭博性電子機臺擺設，擅自非法經營 電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並 有礙於社會安寧之維護，且該等賭博性電子遊戲機臺具有射 悻性質，亦助長投機之風氣，實屬不該；惟考量其未曾故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可佐，素行尚可，兼衡其擺放電子遊戲機臺數
量、經營之期間、查獲之賭資多寡，及其始終未坦承犯行之 犯後態度；復衡酌其高中畢業之教育程度（見簡字卷第5頁 之被告個人戶籍資料查詢結果）、自承小康之家庭經濟狀況 （見偵查卷第3頁之調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆 。
㈢沒收：
扣案電子遊戲機臺1臺（含IC板1片）、現金新臺幣1,090元 ，分別係當場賭博之器具及在賭檯處之財物，應依刑法第26 6條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。而扣 案至於機臺內之便攜藍牙音箱4個、開運娃娃1個等物，均為 被告所有且供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依後 刑法第38條第2項之規定，均宣告沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場 業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1 項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第 2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文 。
本案經檢察官鄭東峰提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第二庭 法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨慧
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金
。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
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