臺灣臺中地方法院民事判決 106年度智字第9號
原 告 洪仕雄
訴訟代理人 蘇志倫律師
被 告 陳孟宜
訴訟代理人 陳姿君律師
複代理人 張智翔律師
高韻文
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107年6月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣5萬元，及自民國106年10月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔100分之98，餘由被告負擔本判決第1項得假執行，但被告如以新臺幣5萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、事實摘要：
一、原告主張：
㈠原告前經經濟部智慧財產局核准註冊登記，取得使用於第7 類餐廳業務之經營，權利期間自民國82年10月16日至112年 10月15日止的「西海岸」商標權（商標註冊號為00000000號 ，下稱系爭商標權），並擁有由訴外人黃晏愷拍攝、編輯製 作的「愛呷胡椒蝦西海岸樂業店」攝影、編輯著作權（下稱 系爭著作權）。
㈡被告陳孟宜及訴外人白彥倫於104年8月1日與原告簽訂址設 臺中市○區○○路000號「西海岸活蝦料理餐飲連鎖店－臺 中樂業店」經營的加盟契約（下稱加盟契約），加盟期間自 104年8月1日起至112年8月1日止，原告授權使用系爭商標及 著作權。之後因被告、白彥倫使用外來原物料而違反加盟契 約，雙方於106年3月1日合意終止加盟，原告告知必須於106 年7月1日前更換招牌與店內印有商標的器具及文宣、照片。 ㈢不料被告自106年7月1日起在上開營業址，另設「阿榮師肥 鵝」餐廳，於餐廳停車場入口處仍懸掛使用有「西海岸」字 樣商標的招牌（下稱西海岸招牌），及在餐廳盛裝菜餚供顧 客食用時使用印製或浮刻有「西海岸」字樣商標的器皿，並 在該餐廳臉書廣告頁面上，使用有「西海岸」字樣的商標照 片數張。另被告於106年7月1日後某時，在不詳地點，擅自 將系爭著作權重製後，以網路設備上網連結至臉書社群網站
，將系爭著作權刊登在「阿榮師肥鵝」臉書粉絲團頁面，供 不特定人瀏覽。
㈣被告的不法行為，已經侵害系爭商標權及著作權，後來雙方 就該侵權行為達成和解，簽訂「商標權及著作權糾紛和解書 」（下稱系爭和解書），被告同意賠償原告新臺幣（下同） 80萬元，以彌補原告所受的損失（系爭和解書第5條）。另 被告應於106年8月10日前，將已經發生侵權的行為及相關物 品撤除或銷毀，若有再犯，應賠償原告新臺幣（下同）300 萬元（系爭和解書第3條）。但是被告並未給付賠償金，且 仍於餐廳停車場入口處懸掛使用「西海岸」字樣商標的招牌 ，及在餐廳盛裝菜餚供顧客食用時使用印製或浮刻有「西海 岸」字樣商標的器皿，更於106年8月22日，在蘋果日報求職 欄，以「西海岸活蝦連鎖餐廳」名義，刊登徵人廣告，而侵 害系爭商標權。
㈤依系爭和解書第3條、第5條之約定，被告應給付原告300萬 違約金及80萬元的損害賠償。故請求法院判決：⑴被告應給 付原告380萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；⑵願提供擔保，請准予宣告假執行 。
二、被告答辯：
㈠西海岸招牌是掛置在嘉一洗車場建物上方，距離被告所經營 的「阿榮師肥鵝」餐廳約200公尺，只是導引餐廳停車場的 招牌，不是做為宣傳使用，而且與「阿榮施肥鵝」是不同的 餐廳，被告雖然疏未撤除，但因為「西海岸活蝦樂業店」已 不存在，故即使沒有撤除，也不會侵害系爭商標權。 ㈡雙方簽訂系爭和解書時，原告有表達印有西海岸商標的器皿 ，同意讓被告使用到自然耗損為止，雙方終止加盟的結算表 上也僅有禁止被告再使用原告的商標、文宣、招牌、廣告、 照片等，並未記載不准被告繼續使用器皿，何況器皿是被告 向原告所購買，是合法取得授權使用的物品。
㈢哈林傳播事業公司於106年8月22日在蘋果日報刊登的徵人廣 告，並不是被告所委託，與被告無關。
㈣縱使被告違反系爭和解書的約定，原告違約金請求顯然過高 。
㈤簽訂系爭和解書時，原告向被告表明只是形式而已，主要是 要針對白彥倫，故要求被告依約開立10張分期給付和解金的 支票提供原告影印留存後，就將支票正本返還被告，原告對 被告已經為免除80萬元賠償金債務的意思表示，不能再向被 告求償。
㈥請求法院判決：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願提供
擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、爭點整理（見本院卷一第129頁背面以下，為簡化敘述，略 做文字調整）：
一、兩造不爭執事項：
㈠被告及白彥倫於104年8月1日與原告簽訂加盟契約，加盟期 間自104年8月1日起至112年8月1日止，並經原告授權使用系 爭商標權及系爭著作權（見本院卷一第5至9頁、第23頁）。 ㈡兩造於106年3月1日合意終止加盟契約，原告於106年7月1日 起停止授權商標招牌使用，另禁止被告使用原告商標、文宣 、招牌、廣告、照片等侵權行為之物品或電子媒體（見本院 卷一第10頁）。
㈢被告於106年7月1日起，在前述營業址，另設「阿榮師肥鵝 」餐廳對外營業。
㈣西海岸招牌掛置於嘉一洗車場建物上方，距離被告所經營的 「阿榮師肥鵝」餐廳約200公尺，未經被告撤除（見本院卷 一第45頁、第70頁）。之後被告於106年9月4日撤除。 ㈤加盟契約終止後，被告餐廳盛裝菜餚供顧客食用時，有使用 印製或浮刻「西海岸」字樣商標之器皿，並在該餐廳臉書廣 告頁面上，使用有「西海岸」字樣商標的照片數張，另被告 於106年7月1日後，將系爭商標重製後，以網路設備上網連 結至臉書社群網站，將系爭商標刊登在「阿榮師肥鵝」臉書 粉絲團頁面，供不特定人瀏覽（見本院卷一第24至43頁）。 嗣後臉書資料在106年7月1日，被告申請更新，於同年月10 日左右，臉書完成更新，就不再有上開相關商標資料。另器 皿的商標部分，於107年2月15日前，已將相關餐盤更換，僅 留胡椒甕仍有「西海岸」的商標。
㈥兩造於106年8月10日簽訂系爭和解書，其中第3條約定：「 乙方（被告）同意自簽訂本和解書時起106年8月10日起停止 侵害甲方（原告）之任何行為，並同意於本和解書簽訂後應 於106年8月10日前，將已產生之侵權行為撤除或銷毀，並保 證簽約日起爾後不再有任何侵犯西海岸商標及著作權之行為 ，若有再犯經查屬實（經甲方向法院提出民刑事求償），乙 方無條件賠償300萬元給甲方做為賠償，乙方不得有任何異 議及抗辯。」；第4條約定：「乙方同意於106年8月10日前 於目前經營之臉書刊登侵權於西海岸商標權之道歉啟事，就 侵害甲方商標權及著作權之情事公開道歉…。」；第5條約 定：「乙方同意賠償甲方80萬元，以彌補甲方所受之損失， 106年8月10日至107年5月10日分期付清，每期8萬元。」（ 見本院卷一第44頁）。
㈦被告前以鮮都餐飲事業有限公司法定代理人身分，開立發票
日期自106年8月10日起至107年5月10日止，且未載受款人的 支票10張（見本院卷一第83至85頁），但支票原本仍由被告 留存，僅將影本交原告收執，被告迄今仍未給付任何款項給 原告。
㈧原證11徵人廣告形式真正不爭執（見本院卷一第47頁）。 ㈨如果原告主張有理由，法定利息5％，自106年10月14日起算 （見本院卷一第53頁）。
二、本件爭點：
㈠簽訂系爭和解書時，原告有無免除被告依系爭和解書第5條 約定，所應負80萬元債務的意思表示？
㈡系爭和解書簽訂後，被告有無違反系爭和解書第3條所約定 之行為？
㈢如原告主張有理由，違約金的約定是否過高？參、本院判斷：
一、被告所負80萬元的債務因原告免除而無給付義務： ㈠系爭和解書是106年8月10日簽訂，其第5條雖明文約定被告 應賠償原告80萬元，以彌補原告所受的損失，並約定自106 年8月10日起至107年5月10日止，被告應按月給付8萬元分期 付清，可知被告自簽約之當日至少就有給付第1期款8萬元的 義務。但是事實上該第1期款被告並未給付，而且被告於當 日僅交付10張面額8萬元的支票影本給原告，原告則將原本 交還給被告（不爭執事項㈦），則被告抗辯原告有免除其義 務的意思表示，並非毫無根據。
㈡對此經過，原告本人到庭陳述，「因為被告7月份還在使用 我們的商標，我後來才到他們店裡去跟他們協商，我可以不 告他，但他要將我支出的律師費給我。後來在106年8月10日 被告才跟我簽了一份和解書，當時徐建楹說他願意把律師費 17萬元給我，但80萬元支票要還給他，因為還是會跳票，所 以我才把支票原本還給徐建楹，當時是徐建楹跟我談的，被 告本人也在場」等語（見本院卷一第128頁背面），本院認 為，被告同意給付所謂律師費用，與被告是否應該給付80萬 元的賠償金，看不出有何直接關連，無法解釋原告將支票返 還給被告的原因。而且該10張支票既然有可能退票而返還給 被告，則原告留存支票影本的意義何在？也顯然不能自圓其 說。依照證人徐建楹到庭證稱：「當時把支票影印後由原告 拿走影本，因為原告說他並非要我們給付這筆錢，只是要一 張和解書，所以並沒有拿走支票。因為我們有要跟他和解， 但另外一位股東不和解，所以要我們這樣寫，把支票影本給 他，要對白彥倫請求賠償」等語（見本院卷一第95頁背面） ，而事實上原告於簽訂系爭和解書的翌日即106年8月11日立
即具狀對另一股東白彥倫提起違反商標法的刑事自訴，由新 北地方法院以106年度自字第59號分案審理，此經本院調取 該案卷查明無誤，與徐建楹證述原告留存支票影本的目的有 密切合理的關連，則徐建楹上開證述應屬可採，應認原告已 經免除被告依系爭和解書給付80萬元賠償金的義務，原告否 認其情，本院不予採信。
㈢原告雖又強調，如果簽立系爭和解書只是為了向白彥倫求償 ，豈會在系爭和解書下方記載備註文字，如此一來，白彥倫 怎麼可能接受或相信這份和解書之真正云云（見本院卷一第 129頁）。然查，系爭和解書下方備註欄記載文字為：「⒈ 陳孟宜與洪仕雄達成商標權及著作權和解。⒉洪仕雄放棄對 陳孟宜民刑事之訴訟。⒊此和解書未包含股東及簽約人白彥 倫之民刑事訴訟權。」（見本院卷一第44頁），依其意涵， 無非表明原告與被告的和解內容，不包括白彥倫在內，原告 仍得對白彥倫為侵權的民、刑事訴訟，也就是系爭和解書僅 具有相對性，只對被告發生效力，白彥倫雖然是股東之一， 其民、刑事責任並不因此而免除而已。則何以記載該備註文 字，白彥倫就無法相信和解為真正？本院不明瞭原告此一說 法的立論根據何在，自然無從採為原告有利之認定。 ㈣原告既然已經免除系爭和解書所載80萬元賠償金的債務，被 告的給付義務消滅，原告又據以請求被告給付，就沒有理由 。
二、系爭和解書簽訂後，被告有違反第3條所約定的違約行為： ㈠原告指稱被告的違約行為，包括西海岸招牌、阿榮師肥鵝餐 廳餐具、蘋果日報徵人廣告，均有使用系爭商標，本院逐一 認定如後。
㈡西海岸招牌：
此招牌是懸掛在嘉一洗車場建物上方，於系爭和解書簽訂後 並未撤除，直到106年9月14日才撤除（不爭執事項㈣），被 告表示這是疏忽所致。但是依據系爭和解書第3條的約定， 只要被告有任何侵犯系爭商標權的行為，就發生違約賠償的 責任，並不以故意的違約行為為限，因過失行為而違約，也 包含在內。因此，不論該洗車場距離被告的餐廳多遠、被告 餐廳是否已經更名，既然是供被告使用，並不會影響已經侵 害原告系爭商標權的認定。故原告主張被告沒有將西海岸招 牌撤除，應負違約賠償責任，為有憑據。
㈢餐具印有系爭商標部分：
⒈被告堅稱原告簽訂系爭和解書後，有幾次到被告經營的餐 廳，原告有同意其繼續使用至自然耗損為止，所以才沒有 汰換，而且餐具是買斷，被告有權使用等語，並援引證人
徐建楹、徐旻琳即被告女兒的證述為其佐證。對此原告本 人到庭表示，「我有說，你這樣有侵權，不要再用了，他 們說，給他們一些時間處理。我並沒有同意他們可以使用 到自然耗損，我中間有去過很多次」等語（見本院卷一第 128頁背面）。本院認為，餐具屬陶瓷製品，要使用至自 然損耗，時間甚久，雙方既然提前終止加盟，原告要求不 得侵權，雙方才簽訂系爭和解書，則原告卻又同意被告長 期使用系爭商標，與通常事理不合。而且本件是餐飲的加 盟，餐具、器皿刻印商標，有強化消費者認同的品牌行銷 作用，雙方基於合作情誼，最終和平解約，則原告同意給 予被告相當的時間處理，可以理解，但是容任被告長期在 具有明顯象徵意義的餐具器皿上使用系爭商標，顯然不符 合常情。且這與是否買斷餐具無關，因為餐具或相關器皿 是基於加盟契約取得授權後才有購買的資格，除非有特別 約定，不能因為加盟買入相關餐具，就取得永久使用系爭 商標的權利。因此，被告此部分辯解及證人徐建楹、徐旻 琳此部分的證詞，並不可信。
⒉但是原告簽訂系爭和解書後，仍多次到被告經營的餐廳， 知悉被告繼續使用有系爭商標餐具的事實，且原告自己陳 述，有同意給被告一些時間處理，可知道雖然原告沒有同 意被告繼續使用至餐具自然耗損，但原告並沒有要求在一 定時間內更換，所以被告如果可以在相當的時間內處理完 畢，不再使用印有系爭商標的餐具，自然就不能認為被告 違約。經查，被告已經在107年2月15日前更換相關餐盤（ 不爭執事項㈤），而參考被告所提出加盟購買相關餐具高 達21萬8026元的金額來看（見本院卷一第71頁），可見數 量不少，應認屬於原告所同意相當處理時間的範圍之內， 故不能認為此部分被告有侵害系爭商標的違約。 ⒊然而被告僅處理餐具印有商標的部分，胡椒甕卻仍繼續使 用系爭商標（不爭執事項㈤），此部分沒有適時處理，仍 屬侵害系爭商標的違約。至於被告另表示雙方終止加盟結 算書並沒有將餐具使用系爭商標的部分排除云云，但本院 觀之該結算書備註欄（見本院卷一第10頁），是記載「10 6年7月1日起若再使用我方商標、文宣、招牌、廣告、照 片等侵權行為之物品或電子媒體，西海岸將依法追訴」， 顯然已經包括全部含有系爭商標的物品在內，被告此部分 抗辯，並不可信。
㈣徵人廣告部分：
蘋果日報雖然於106年8月22日以「西海岸活蝦連鎖餐廳」名 義刊登徵人廣告（不爭執事項㈧），然證人謝旻真到庭證述
：「我是哈林傳播事業當會計，跟被告合作約3、4年。一開 始都是派報、後來才請我刊登廣告，第一次配合刊登的是自 由時報及蘋果日報，是刊登徵人廣告，後續配合都是自由時 報，若刊登效果不佳，我們會贈送蘋果日報，我們有包版商 配合，所以都會贈送。一直配合到去年6月初，有收費的廣 告是106年6月，之後都還是有再贈送蘋果日報的廣告，最後 一次贈送的是106年8月22日，是刊登徵人啟事。我之前有曾 說過會贈送，但當次的刊登並沒有跟陳孟宜聯絡，因我不知 道他們有糾紛」等語（見本院卷一第92頁背面至93頁），並 提出刊登的報紙及與被告LINE的對話紀錄為其佐證（見本院 卷一第98、99頁）。由此可知，所謂蘋果日報的徵人啟事雖 然使用系爭商標，但並不是因為被告的要求而刊登，是廣告 承攬商基於商業經營目的所為的主動贈送行為，被告既無故 意，也無過失之可言，不能令被告為此負違約責任，原告此 部分主張，並不可採。
三、被告應負違約賠償責任，但違約金應予酌減： 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定。而約定之違約金是否過高，需依一般客觀事 實、社會經濟狀況及就債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益為衡量之標準。本院審酌106年8月10日 系爭和解書簽訂後，被告雖有違約使用系爭商標的行為，但 西海岸招牌是在洗車場上方用來指示來客停車之用，且106 年9月4日已經撤除，另胡椒甕持續使用系爭商標，就餐廳整 體而言，僅屬微小部分，且非明顯標的，故原告因此所受的 損害並不是非常巨大，被告本身也不會因此而有重大獲利， 侵害情節尚屬輕微，綜合考量後，本院認為原告得請求被告 給付的違約金以5萬元為適當，超過此部分的請求，尚屬過 高，不應准許。
肆、結論：
一、綜上所述，原告依系爭和解書的約定，請求被告給付違約賠 償5萬元，及自106年10月14日起至清償日止，按年息5％計 算之利息（不爭執事項㈨），為有理由，應予准許，超過此 部分的請求，則屬無據，應予駁回。
二、本件所命被告給付金額未超過50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請， 准為供相當擔保後免為假執行之宣告，至原告敗訴部分，假 執行的聲請失其依附，應予以駁回。
三、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，訴訟費用的負擔 比例酌定如主文第3項所示。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
智財法庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 黃麗靜
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