給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,103年度,200號
TCDV,103,建,200,20180813,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第200號
原　　　告　建安消防安全工程有限公司
法定代理人　郭建興
訴訟代理人　蕭隆泉律師
被　　　告　日興營造有限公司
法定代理人　戴興新
訴訟代理人　高進棖律師
複 代 理人　邱寶弘律師
　　　　　　蘇顯騰律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107 年6 月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬叁仟陸佰捌拾捌元，及自民國一百零三年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬柒仟捌佰伍拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾叁萬叁仟陸佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加 無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項 定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（ 最高法院91年度台抗字第552 號判決意旨參照）。本件原告 訴之聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1, 682,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息」（見本院卷㈠第4 頁），嗣於 本院民國104 年5 月5 日以民事追加暨準備二狀變更其聲明 為：「被告應給付原告1,730,684 元，及自民事追加暨準備



二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。」（見本院卷㈠第100 頁）；再於同年9 月11日以 民事訴之變更追加狀變更其聲明為：「被告應給付原告1,38 8,910 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈠第175 頁）；復 於105 年10月5 日以民事綜合辯論意旨二狀變更訴之聲明為 ：「被告應給付原告1,437,090 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」（見 本院卷㈢第16頁）；末於本院107 年5 月21日言詞辯論期日 變更訴之聲明為：「被告應給付原告1,388,778 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息」（見本院卷㈢第104 頁背面）；再於本院同年6 月 25日言詞辯論期日更正訴之聲明為：「被告應給付原告1,33 6,447 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈢第164 頁）；又 原告於起訴時，原係依契約之法律關係，請求被告給付追加 工程款1,208,67 5元，然於104 年11月18日就此部分，追加 依不當得利之法律關係請求（見本院卷㈡第64頁），固屬訴 之變更，惟原告主張之前揭請求權基礎，均係基於原告因承 攬被告定作之工程，被告應給付款項之同一基礎事實，且可 援用原已提出之訴訟資料及證據，亦不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結，且被告對上開訴之追加無異議，而為本案之言詞 辯論，依法視為同意原告訴之追加；至原告請求金額變更部 分，係擴張應受判決事項之聲明，經核與首揭規定均屬相符 ，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、兩造前於102 年4 月30日訂立工程契約書（下稱系爭契約） ，約定由原告承攬被告向內政部營建署（下稱營建署）標得 之「國立南投特殊教育學校（下稱南投特教學校）校舍新建 工程」（下稱南投特教學校工程）之消防工程（下稱系爭工 程），約定工程總價（含稅）為6,174,000 元。而原告所承 攬之系爭工程已全部完工，並經南投縣政府消防局於102 年 10 月25 日核發建築物消防安全設備竣工查驗之核可函，亦 經被告之業主即營建署經兩度驗收後，認消防設備已無必須 改善之處，然被告迄今尚積欠原告共計1,3808,910元之款項 ，分述如下：
㈠工程尾款（含稅）127,772元：
⒈剩餘工資53,688元：此為施作南投特教學校各棟聽示覺指 示燈（語音閃爍）之未付工資。




⒉對絞隔離電線（契約項次「壹,1,c,2,2,1」）48,000元。 ⒊排煙機（契約項次「壹,1,c,3,3,1,3」）原約定35,520元 ，然因辦理消防會勘需要，改使用3HP 之排煙機，價格為 20,000 元。
⒋以上共計121,688 元（計算式：53688 ＋48000 ＋28000 ＝121688），加計百分之5 之稅金後為127,772 元（1216 881.05＝127772.4，元以下四捨五入）。 ㈡追加工程款1,208,675 元：系爭工程施作過程，原告發現被 告之水電承包商嘉新公司現場所施作之配管與系爭契約所附 圖說不符，導致契約約定之材料數量短缺，經兩造與營建署 、南投特教學校四方開會之結論，以追加數量及工資辦理， 原告追加之數量及工資明細詳如附表一、二、三所示，然被 告並未依約給付追加部分之工程款。退萬步言，縱認原告兩 造就如附表一、二、三之之工項未達成追加合意，然原告既 有實際施作各該工程，則被告無法律上之原因受有施作工程 之利益，亦應依不當得利之法律關係返還相當於工程款之利 益予原告，以資衡平。
二、原告前於103 年7 月15日以台中法院郵局第2309號存證信函 催告被告給付前開款項，被告不僅恁置不理，更擅自執原告 簽發之工程履約保證金本票向鈞院聲請本票裁定，爰依系爭 契約、承攬之法律關係；就追加工程款部分併依不當得利之 法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告1,33 6,447 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、對被告答辯之陳述：
㈠被告抗辯系爭工程實際施作數量，應以營建署之估驗數量為 依據，非屬營建署結算數量部分，被告無從計價，原告無從 請求云云。惟被告為南投特教學校工程之大包，原告為小包 ，依工程慣例及系爭契約約定，原告固有按工程圖說施工之 義務，然基於債之相對性，被告與營建署間之契約關係，無 從拘束原告，系爭契約既約定實作實算，被告自應按原告實 際施作之數量計價，縱有超出被告與營建署契約原設計或結 算之數量，只要原告有施作之事實，被告即有結算計價之義 務。況營建署結算明細表之內容，與原告請求之項目顯有出 入，茲敘述如下：
⒈營建署工程結算明細表中項次「壹. 一.2.2.1」之「對絞隔 離電線耐熱380 ℃1.25*2 C」之契約數量為1,000 公尺，單 價為16元，結算數量為0 。然原告於各棟均有施作此線徑規 格之工項。
⒉營建署工程結算明細表中項次「壹. 一.2.2.2」之「耐熱電



線600V耐熱380 ℃，1.2mm 」之契約數量為400 公尺，單價 為4.7 元，結算數量為980 公尺。然系爭契約所約定之線徑 規格為「耐熱電線600V耐熱380 ℃，1.2mm 」之工項均在火 警加廣播設備，契約數量為A 棟270 公尺、B 棟980 公尺、 C 棟1,940 公尺、其他440 公尺，單價為8 元，原告均未施 作，結算數量為減作扣除。
⒊營建署結算工程明細表中項次「壹. 一.3.1.2.20 」之「2. 0mm-2C對絞線」之契約數量及單價均為0 ，結算數量為3,35 0 公尺，單價為37.97 元。然系爭契約所約定之「2.0mm-2C 對絞線」契約數量為C 棟3,350 公尺，單價23元，原告並未 施作，結算數量為減作扣除。
⒋綜上，營建署結算之數量顯與原告現場實際施作情況不符， 原告已施作之數量，被告結算數量為零者有之；原告未施作 之數量，被告卻有結算數量者亦有之。而被告既自承兩造就 系爭工程乃約定以實作實算之方式計價，則基於債之相對性 ，兩造間之計價與營建署無關，是被告抗辯應依營建署之估 驗數量為計價依據，即非可採。
㈡被告雖抗辯兩造並未就如附表一、二、三部分達成追加工程 之合意，故其無給付工程款之義務云云。然如附表一、二、 三所示工程確經原告於系爭工地現場施作完畢；尤有甚者， 系爭契約均未有附表二閃滅燈具、排煙設備拉線之項目，然 原告若僅依系爭契約之項目施作，將因無人施作電線而導致 原告安裝之設備無法運作，進而無法通過消防安全檢查，更 遑論取得使用執照。
㈢被告另提出點工單資料，抗辯其對原告有如附表四所載共計 218,776 元之債務不履行損害賠償請求權為由，而為抵銷抗 辯云云，原告否認有被告抗辯之債務不履行情事及點工單內 容之真正，且查：
⒈證人陳泰瑋之證述並不足以證明被告支付如附表四之款項與 原告有關。縱認被告確有點工及租用機械之事實，亦難逕認 原告有何債務不履行之情事。
⒉復就被告抗辯如附表四之事由逐項澄清如下： ①附表四編號１，即102 年6 月25日因「⒈姆指棟鋼柱清除 水泥砂漿殘渣、⒉垃圾清潔、⒊食指棟1F電梯坑清除打除 的混凝土塊」，扣1 工部分，原告係承攬消防設備之安裝 、配管及拉線，施作過程根本不會使用水泥砂漿或混凝土 ，至於垃圾清潔亦無從認定係原告施工產生之垃圾，此項 目與原告並無關聯。
②附表四編號２部分，即102 年7 月9 日、同年月10日因「 掌心2 、3 樓消防打洞」、「掌心3 樓開孔（消防通風孔



）」扣2.5 工部分：該通風孔係為安裝排煙設備之用，本 就必須由營造廠於建物興建時預留或自行打鑿，以供原告 安裝排煙設備，此觀系爭契約之掌心棟「室內排煙設備」 下（項次「壹,一,c,3,3 」），並無如其他設備有「敲打 修補」之項目自明。故此非原告依系爭契約所負義務，被 告本應自行點工施作，與原告並無關聯。
③附表四編號３部分，即102 年7 月9 日因「⒈小指棟2F、 掌心2F室內環境清理、⒉工地抽水」扣1 工部分：原告係 承攬消防設備之安裝及拉線，施作過程根本不會涉及工地 抽水，至於環境清理之原因、必要性亦無從得知，與原告 並無關聯。
④附表四編號４部分，即102 年7 月15日、16日、21日因「 消防配管」、「挖消防管溝」、「姆指棟外圍整地、消防 管路埋設回填」租用挖土機部分：原告承攬消防設備之安 裝、配管及拉線，係按照現場之管路及線路路徑施作，施 作過程並無須使用挖土機，上開管溝路徑之開挖、回填及 整地也非原告依約所應施作，此觀諸系爭契約各項次之內 容並無開挖或回填之項目即可知悉，被告本應自行點工施 作，與原告並無關聯。
⑤附表四編號５，即102 年7 月廢棄物清運部分：系爭契約 第4 條約定原告施工時產生之工程廢棄物須由原告自理， 而原告除安裝消防設備外，所施作之配管、拉線均係金屬 材質（按：PVC 管為嘉新水電所配) ，均屬可資源回收之 項目，故原告在施工過程，均將施工產生之廢棄物集中後 自行處理，充其量僅留現場工人之便當盒、飲料罐等日常 廢棄物。而由被告所提出之現場照片，實看不出有屬於原 告遺留之廢棄物，其片面主張原告等下包廠商應分攤之清 運米數，亦未經原告同意，自不拘束原告。
⑥附表四編號６，即102 年8 月15日、23日、24日、26日、 27日因「⒈收垃圾、⒉警衛室清理、3.RF舖PS板」、「⒈ 發電室砌磚、⒉室內清掃、⒊馬路清掃、⒋排水溝抽水」 、「⒈室內清掃、⒉清掃塑膠套、⒊掃路、⒋抽水」、「 ⒈地下室清理、⒉變電室清理、⒊室內清掃」、「⒈室內 清掃、⒉門坎縫、砌磚、⒊掃馬路」共扣8 工部分：原告 係承攬消防設備之安裝、配管及拉線，施作過程根本不會 涉及鋪PS板、砌磚、抽水；至於收垃圾、室內清掃、掃馬 路之必要性亦無從得知，與原告並無關聯。
⑦附表四編號７，即102 年8 月2 日、3 日、5 日、7 日、 8 日、9 日因「消防管線開挖」、「配合消防管線開挖變 電室側整地」、「消防挖管」、「消防回填」、「消防幹



管回填移水塔」、「消防幹管回填. 整地」租用挖土機部 分，則同前揭附表四編號４部分所述。
⑧附表四編號８即102 年9 月8 日、10日因「⒈籃球場清理 、⒉迴廊清理、⒊消防補洞、⒋吊圍籬」、「食指RF舖PS 板與點焊網、⒉室內清掃、⒊馬路清掃、⒋排水溝抽水」 扣2 工部分：原告係承攬消防設備之安裝、配管及拉線， 施作過程根本不會涉及吊圍籬、鋪PS板、點焊網、抽水， 至於籃球場清理、迴廊清理、室內清掃、馬路清掃之原因 必要性無從得知，與原告並無關聯。
⑨附表四編號９即102 年10月21日因「⒈地下室清掃、⒉馬 路清掃」扣1 工部分：地下室清掃、馬路清掃之必要性無 從得知，與原告並無關聯。
⑩附表四編號即102 年11月25日至30日因「姆指棟缺失改 善（消防管線填補）」、「姆指棟缺失改善（消防管線填 補）」、「⒈無名指棟缺失改善（消防管線填補）、⒉清 水工地支援」、「無名指棟缺失改善（消防管線填補）」 、「無名指棟缺失改善（管線填補）」、「中指棟缺失改 善（管線填補）」、「掌心棟缺失改善（管線填補）」共 扣4 工部分：被告並未通知原告填補消防管線即自行雇工 處理，原告自無需就管線填補支出之點工費用負責。 ⑪附表四編號即102 年11月26日至29日因「1.姆指棟缺失 改善、消防管線填補」、「無名指棟消防幹管填補」、「 管路填補」、「管路修補」扣3.5 工部分：此與附表四編 號部分重複。
⑫附表四編號部分：同前開附表四編號５所述。 ⑬附表四編號部分即102 年12月6 日因「姆指棟、食指棟 管道穿牆修補」扣1 工部分：被告並未通知原告修補管道 穿牆之孔洞即自行雇工處理，原告自無需就管道穿牆修補 支出之點工費用負責，且此部分與原告承攬之系爭工程無 關，原告亦無須負擔此部分費用。
⑭附表四編號即102 年12月4 日因「工地整理修補」扣 1 工部分：該工地整理修補因之必要性並無從得知，與原告 亦無關聯。
⑮附表四編號即103 年4 月19日「穿牆水電管、消防管、 線」部分：該工地整理修補之原因、必要性並無從得知， 與原告並無關聯。
⑯附表四編號即103 年4 月19日「消防信號鐵管全區刷漆 EMT 」部分：此非屬系爭契約之範圍，消防信號EMT 管線 乃配管工程，並非由原告所承攬，原告只負責拉線之配線 工程，此觀系爭契約有關「EMT 管」之項目，均於備註欄



載明「水電處理」可即知，被告本應自行點工施作，與原 告並無關聯。
⑰附表四編號、部分：原告於收受被告103 年9 月10日 函、同年10月23日存證信函後，已於同年10月25日至現場 確認營建署所指缺失，嗣兩造已逐項釐清缺失原因，原告 並就可歸責之項目修繕完畢，其他項目則與原告無關，此 有點交缺失回覆單可佐。被告無視於此，事後又於103 年 11月22日、同年12月22日、104 年1 月6 日及同年1 月21 日一再發函，原告實感莫名！而附表四編號「消防系統 誤報查修總機線路接地修復」部分，固屬原告施作之範圍 ，此狀況應係被告自行提供之設備加上人為因素所造成， 非屬原告施工之瑕疵或保固之範圍；至附表四編號部分 ，原告已修繕完畢。
⑱附表四編號、部分：「年度檢修申報消防保固缺失」 、「灑水中繼器更新」：原告接獲被告104 年6 月11日之 存證信函後，因被告將非屬系爭契約之項目納入，諸如依 約由被告供料、原告負責安裝之設備故障，被告本應向設 備供應商要求更換新品或備品，與負責安裝拉線之原告無 關，故原告針對南投特教學校指出九大缺失，業於104 年 6 月22日將此意旨函覆被告。從而：被告請求之項目如「 消防送水口逆子閥」、「蜂鳴器」、「幫浦電源」等項目 ，非屬原告之責任。又幫浦電源線並非由原告所拉線，而 探測器之防塵罩於辦理消防會勘時原告早已拿除，否則不 可能通過消防檢查，且防塵罩徒手即可移除，被告竟另僱 工「拆除」，實令原告覺得匪夷所思，此顯非瑕疵修補之 必要費用，被告應自行負擔。況附表四編號係中繼器設 備之問題，而中繼器並非原告提供，故此部分亦與原告無 關。
⒊消防工程可區分為水系統工程、電系統工程，電系統工程 又可區分為配管工程、配線工程；而配線工程又可區分為 火警設備、廣播設備、排煙設備、標示照明設備。而依系 爭工程，原告只有承攬水系統工程，及火警設備、標示照 明設備之配線工程，至於排煙設備與標示照明設備之配線 工程，並非原告所承攬；惟嗣後被告追加將排煙設備及閃 滅燈具之配線工程，亦委由原告施作，原告因而請求追加 工程款，至於標示照明設備之配線工程，被告係另外委由 其他水電包商施作，與原告並無關聯。就被告之扣款或抵 銷之抗辯觀之，被告並未據實呈現上述「原告僅承攬消防 工程中水系統及電系統部分配線工程」之事實，而一味地 將所謂消防工程之問題均要求原告負責，並無理由；況南



投特教學校新建校舍之管線工程中，除消防工程外，顯然 尚有其他諸多的水、電工程，被告並無法證明附表四支出 之費用與原告有關。
㈣被告雖抗辯原告已逾系爭契約第5 條所定完工期限共計99日 始完工，故其得向原告請求逾期罰款1,833,678 元云云，原 告否認之。經查：
⒈系爭契約第6 條係約定：「本工程如因乙方（按指原告，下 同）因素，未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本 契約總價千分之三罰金…」，是被告對原告請求違約罰款之 前提，須有可歸責於原告之因素導致系爭工程未能如期完工 甚明。然被告並未陳明原告有何可歸責之因素，徒以遲延之 事實推定係因可歸責原告之原因所致，並請求原告賠償1,83 3,678 元，乃屬無據。系爭契約第5 條雖約定應於102 年6 月30日前完工，然原告係負責消防設備之拉線及安裝，必須 於營建土木等結構工程完工，且水電工程配好管路後始能施 作。原告自簽約後，隨即於102 年5 月間進場準備施作，然 因南投特教學校工程之營建土木等結構工程延宕，原告僅能 配合各樓層之施工進度施作，此顯非屬可歸責於原告之事由 。
⒉原告雖遲至102 年10月25日始取得南投縣政府消防局發函建 築物消防安全設備俊工查驗完畢，然原告辦理消防安全竣工 查驗之程序，就非屬原告施作之設備，須被告協助要求該廠 商提出材質及出場證明，然被告均拖延至102 年（原告書狀 誤載為104 年）8 月下旬、9 月間始交付其他廠商之出場及 合格證明，導致原告未能儘早辦理辦理消防設備竣工查驗之 流程。又系爭工程施作過程，被告之水電工程承包商嘉新公 司所施作之配管與系爭工程契約所附之圖說不符，導致契約 約定之材料數量因而短缺，更有漏配、管徑太小及管逕不通 等瑕疵，如依契約數量施作完成，將無法通過消防檢查，經 兩造與營建署、南投特教學校開會之結論，由原告以追加數 量之方式加以補救。再者，由南投縣政府所提供之南投特教 學校建造執照及使用執照卷宗所附建物勘驗記錄表（含逐棟 逐層勘驗資料）即可知悉系爭工程結構體遲至102 年10月28 日始完工，原告於同年5 月間進場準備施作時，仍需配合各 樓層之施工進度甚明。是原告就工程逾期完工，並無可歸責 事由，被告請求原告給付逾期罰款，自無理由。貳、被告則以：
一、關於原告請求被告給付工程尾款186,900 元部分，茲分述如 下：
㈠剩餘工資53,688元部分：被告就尚有此部分工資未給付乙節



，並無意見。
㈡對絞隔離電線48,000元部分：依系爭契約第3 條、第4 條、 第10條、第11條之約定，足認原告負有按圖、按數量施作之 義務，非經被告或業主同意不得變更施作或增減數量，故本 件應按實作數量計算，且以業主或被告驗收合格之數量計結 。經查，此工項業經營建署變更設計取消施作，原告自不得 請求此部分工程款。
㈢排煙機20,000元部分：被告就此部分金額無意見。二、關於原告請求如附表一、二、三之追加款1,160,495 部分： ㈠被告均係依「工程結算明細表」所記載之數量按兩造合約單 價計付，但總結之後並無原告所請求之追加項目。被告否認 追加明細表之真正，且此部分並無營建署結算數量，非屬契 約工項，亦無契約單價。
㈡由證人尹其暉、陳韻如之證述可知兩造、監造單位、營建署 及南投特教學校，並不曾特別就消防安全設備工項追加開過 會議。另依證人許育嘉之證言，足證若有追加工程則會出現 在其提供之修正施工預算書、變更設計施工預算書中，延伸 設備如有追加，亦會記載在工程結算明細表上，而該工程結 算明細表已包含原契約工項及數量、變更設計後之追加減工 項及數量，若未記載者即無施作，而工程結算明細表均看不 出有原告請求之追加工項；至偵煙探測器、揚聲器、撒水頭 等延伸設備，屬消防設備所必須，工程結算明細表第96頁「 壹、一、C.4. 1.31 」也有包括偵煙感知器；工程結算明細 表第90頁也有定址定溫感知器，此部分已有估驗及計價，僅 係使用名稱不同而已等語；另證人顏榮志於本院亦證述工程 結算明細表之製作，是依據工程契約及工程變更設計作成， 結算結果就是實際施作、驗收數量，增減金額就是變更設計 後最後的結果，追加工程亦包括在該工程結算明細表內等語 。縱認原告有施作如附表一、二、三所示工項，亦屬非按圖 施作之違約行為，無從計價，原告亦不得請求。三、被告代付如附表四之金額合計218,776 元（另有關部分消防 管線、排煙窗配線及消防管線漏水等缺失，目前仍未進行改 善），被告就此債務不履行損害賠償債權，主張與原告之工 程款債權相抵銷：
㈠附表四編號５、垃圾清運費共計13,209元部分：依系爭契 約第4 條約定，原告得自理垃圾清運，若由被告代清運或無 法判斷垃圾歸屬則由各分包商每日出工比例分攤。而依現場 照片所示，有部分廢棄物為消防設備工程所產生，因原告未 自行清運而係累積一定數量後由被告統一清運，並由現場監 工按清運數量比例計算應分擔數額，此亦為工程實務常見之



作法。故附表四編號５、之垃圾清運費乃為原告依系爭契 約所應負之義務，被告自得依契約之法律關係請求。 ㈡附表四編號１至４、６至、、、部分： 依系爭契約第2 條約定，原告承攬工程範圍為連工帶料施作 及安裝。準此，原告施作及安裝過程中，有部分會涉及打石 、開挖及回填、環境清理、牆面修補、油漆等配合細項，惟 原告經被告催告後，仍未自行施作，始由被告點工或提供機 械處理、改善。則被告因原告未按契約約定履行，而代為點 工改善及支付費用，致受有上開金額之損害，被告自得依民 法第227 條，類推適用給付遲延之規定，依同法第231 條第 1 項之規定，請求原告負擔。
㈢附表四編號部分：消防信號鐵管為原告應負責安裝施作之 項目，依工程慣例，應包含管線刷漆堪稱完工，而此部分屬 可補正之瑕疵，原告經被告催告後仍不施作，被告始雇工施 作，自得依民法第227 條，類推適用給付遲延之規定，依同 法第231 條第1 項之規定，請求原告負擔。
㈣附表四編號至部分：
⒈依系爭契約第12條之約定，原告應自業主驗收合格日起保固 3 年，準此，原告自負有缺失改善之契約責任。 ⒉附表四編號部分，被告於103 年9 月10日、同年10月23日 檢附業主點交缺失表；於同年11月12日檢附消防受信總機測 試線路異常照片；於同年12月22日及104 年1 月21日催告原 告就「消防設備線路短路造成誤報改善」、「點交缺失改善 」、「消防受信總機測試線路異常改善」、「排煙窗配線及 消防線漏水改善」等瑕疵為限期改善。而原告逾期均未改善 ，被告自行雇工修繕共計花費36,750元。 ⒊附表四編號部分，被告曾於104 年1 月6 日催告原告就「 水塔消防管線漏水改善」，然原告遲未修繕，事後由被告自 行僱工修繕，合計費用5,250 元。
⒋附表四編號、部分，南投特教學校於104 年6 月5 日以 電子郵件通知被告就營建署之函文所示該校委外檢測消防設 備不符規定項目限期改善，被告即於同年月11日以臺中工業 區郵局存證號碼第000187號函，通知並限期原告進場改善。 因原告未進場保固維修，由被告另行委託易晟企業社改善完 成，總計花費86,575元，其中應由原告負擔者為22,867元（ 含稅）、1,575 元。
⒌從而，被告自得依民法第227 條，類推適用給付遲延之規定 ，依同法第231 條第1 項之規定，請求原告負擔附表四編號 至之費用。
㈤點工扣款之分包商有原告、敬鑫鑫公司等10餘家公司，由現



場工作人員登載當日之工作內容、點工數、應扣款之廠商， 均非針對原告；而點工單記載事項非常細緻、明確，顯示工 地人員確有核實確認及估算，衡情被告工地人員不可能偏頗 或故意捏造點工內容及數量。又各日點工之工人數量遠大於 扣分包商之工數，亦即扣除分包商應分擔之工數外，其餘點 工量由被告自行負擔。原告就附表四編號１部分，主張其施 作不會造成水泥砂漿或混凝土之廢棄物，然依點工單記載， 上開工項包括消防通風孔之打石、消防管線開挖、回填，確 會造成環境髒亂，應為清理。原告就附表四編號２部分，主 張無敲打修補工項，然上開消防通風孔開孔之打石等，均屬 「室內排煙設備」工項之施作範圍，已包含在該工項內；就 附表四編號３部分，消防管線就是水線的配置，地下室施作 、測試定會有積水，管線配置、拆裝、裁切均會產生廢棄物 及造成工地髒亂，應為清理。就附表四編號４、７部分，因 原告負有按設計圖說完成「消防管線安裝、配管及拉線」施 作之契約義務，依此角度及工程慣例，消防管線之開孔、開 挖回填，本來就是屬於「消防管線安裝、配管及拉線」之工 程範圍。原告就附表四編號５、部分，主張其廢棄物均屬 可資源回收，而已自行清運，現場無其工人所遺留之日常廢 棄物。經查，證人陳泰瑋已就此證述係由現場工人以目視方 式分辨廢棄物種類，計算各分包商之廢棄物數量，應有可信 性，被告亦提出現場廢棄物照片，原告並未舉證已全數清理 其廢棄物，而消防安全設備工項為須現場實際施作工項，除 了管線耗材外，另有如附表四編號２、４之混凝土類之不可 回收或再利用廢棄物，由被告委託業者清運。原告就附表四 編號６部分，主張其工項不會產生鋪PS板、砌磚、抽水、收 垃圾及室內清潔等。經查，上開扣款之廠商包括原告、長益 友、敬鑫鑫等，警衛室亦有消防安全設備之配置，故其中收 垃圾及警衛室清理，與原告施工內容有關。原告就附表四編 號８的部分，主張其工項不會產生鋪PS板、點焊網、抽水、 清掃等，然點工單記載扣款廠商有祿嘉興及原告，工作內容 第3 消防補洞，即屬原告之施工範圍。原告主張附表四編號 ９非其工項，然點工單記載當天出工3 工，工作內容第1 地 下室清掃扣原告1 工，其餘歸被告負擔，可知當天僅就屬原 告施作範圍之地下室清掃扣款，並未將馬路清掃部分對原告 扣款。原告就附表四編號、、部分，主張被告未通知 其改善，無須負擔此費用，然依證人陳泰瑋之證述，可知被 告雇工施作前均有通知原告改善，原告未改善，被告始自行 鳩工施作，從常理而言，被告亦無可能就原告應負責改善之 缺失主動雇工修繕。就附表四編號部分，原告主張工地整



理修補非其工程範圍，經查，點工單記載扣款廠商僅有原告 ，可知係針對原告工程範圍整理修補。原告就附表四編號 部分，主張無修補之必要性，經查點工單記載工作內容「穿 牆水電管、消防管、線」，扣款廠商有嘉新、原告，並由其 各負擔百分之50，可知此部分係針對水電及消防管線「穿牆 」費用為扣款，而由證人陳泰瑋之證述，可知原告工程內容 確須做管線穿牆。附表四編號部分，消防信號鐵管雖係由 水電負責提供，但由原告負責安裝架設，管線油漆自屬原告 之工程範圍。就附表四編號部分，由被告提出之通知函、 點交缺失表、照片、廠商施作發票、證人陳韻如提出之南投 縣政府消防局102 年8 月28日、同年9 月17日、同年10 月 14日函文意旨及檢附之「消防安全設備查驗紀錄表」可證原 告工作內容確有瑕疵；依證人廖采軒之證述可知消防受信系 統曾在103 年12月間發生「消防系統誤報」，而由證人陳泰 瑋、尹其暉之證述，可知此瑕疵係事後發現，是原告安裝及 線路連通之問題，被告發函原告後，原告未進場改善，且原 告並未舉證曾為修復，足認此瑕疵確由被告委託其他廠商改 善完成。就附表四編號、部分，依系爭契約第12條約定 ，原告應自業主驗收合格日起保固3 年，準此原告負有缺失 改善之契約責任，而「撒水器更新」、「消防送水口逆閥」 、「蜂鳴器」、「幫浦電源」等均係原告供料安裝之消防安 全設備之施作事項，原告應負進場維修之保固責任。以上， 被告可主張債務不履行損害賠償請求權之總金額合計為218, 776 元。
四、另被告對原告尚有給付遲延罰款之債權1,833,678 元部分， 並以此抵銷其餘工程款債權：
系爭工程竣工日期為102 年10月28日，營建署驗收合格日期 則為103 年7 月31日，而依系爭契約第5 條約定，系爭工程 限於102 年6 月30日完工；另依系爭契約第6 條約定原告逾 期完工之罰款每日以契約總價千分之3 計算，並得從工程款 或履約保證金扣除。因系爭契約已明定完工期限，若有逾期 ，即推定為遲延，原告欲主張其給付遲延有不可歸責之事由 ，自應負舉證責任。故若以原告最後1 天施工日期即102 年 10月7 日計算，原告遲延完工99日，應給付違約金為1,833, 678 元（計算式：6174000 0.003 99＝1833678 ），被 告主張以此債權與原告其餘工程款債權相抵銷，故原告已不 得請求工程款。
五、茲就臺中市消防設備師公會之鑑定報告書，提出說明： ㈠上開鑑定書並未審酌原告依系爭契約第1 條、第2 條、第3 條之約定負有提出送審資料、按設計圖說、契約各項數量施



作及提出出廠證明書等義務，非能恣意而為，否則均屬違約 ，縱屬有額外施作，亦屬契約外之給付。
㈡契約數量僅為預估，須按實際施作、驗收『合格』數量計價 ，準此原告施做數量應以業主即營建署實際估驗之數量為準 ，故被告依業主驗收量計給工程款並無問題。
㈢若上開請求工項及款項若非屬系爭契約事項或經業主、被告 同意追加、變更之事項，則縱使原告有施作亦屬契約外事項 ，其性質為「違約」（未按圖按量施作），自不應計給。 ㈣另從工程慣例或一般施工程序，若消防設備之施作之工項或 數量有變更或增減，廠商於開工前之「開工協調會」或於施 工後之「例行之施工協調會議」，必然會提出討論並經業主 或承包商同意始得施作，然本件卻查無原告就其請求事項於 施工前、後向業主或被告提出之紀錄，有違常理。 ㈤據上，①鑑定報告書並未審酌「原告請求之工項、數量及款 項」是否屬原「設計圖說」之工項及業經業主「驗收合格」 之事項，自非正確。②鑑定報告書亦未針對「原告請求項目 、數量、金額」，是屬於「內政部營建署工程結算明細表」 上所「驗收合格者」。③就其他事項：⑴就其鑑定金額部分 --- 鑑定報告書並未明列細項、施工位置、數量及金額計算 方式，佐證其鑑定結論。⑵有關工期部分，乃係兩造本於契