臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1071號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉顯彰
指定辯護人 陳如梅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7687、7758號），本院判決如下：
主 文
劉顯彰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月；扣案之第三級毒品柒拾貳包（驗餘淨重合計貳拾貳點柒陸陸捌公克）、電子磅秤壹臺、APPLE手機壹支（含門號0000-000000號sim卡壹張），均沒收。
犯 罪 事 實
一、劉顯彰明知氯甲基卡西酮、甲苯甲胺戊酮、氯乙基卡西酮、 甲苯乙基胺戊酮（下稱氯甲基卡西酮等）屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得 販賣，竟基於販賣氯甲基卡西酮等第三級毒品之犯意，於民 國107年3月3日，以其所有APPLE手機下載之通訊軟體「微信 」，使用暱稱「小瘋」在微信群組「中部支援版」張貼「臺 中地區有感酒能吃能睡需要的私」等暗示販賣氯甲基卡西酮 等第三級毒品之廣告內容，以之吸引有施用氯甲基卡西酮等 第三級毒品需求者與之以通訊軟體「微信」接觸，而向不特 定買家兜售氯甲基卡西酮等第三級毒品，欲藉以牟利。適警 執行網路巡邏加入該聊天群組發現上情，遂加入劉顯彰提供 之通訊軟體「微信」，喬裝為欲購買氯甲基卡西酮等第三級 毒品之人，與之攀談，先由喬裝買家之警方傳送「價錢漂亮 嗎」、「可以送嗎」等訊息，劉顯彰亦傳送「一包500」、 「買10送1」等訊息，與喬裝買家之員警談妥購買1包新臺幣 （下同）500元，出售20包之氯甲基卡西酮等第三級毒品後 ，復約定於同年3月11日下午5時許，在臺中市○○區○○路 000號之雲平汽車旅館，進行毒品交易而著手實行販賣第三 級毒品。嗣劉顯彰騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至 喬裝買家之員警於該旅館承租之202號房準備進行交易，查 緝警員在劉顯彰抵達上開交易地點後，確認劉顯彰持有氯甲 基卡西酮等第三級毒品後，隨即經警員表明身分並當場加以 逮捕而未遂，並扣得其所有之氯甲基卡西酮等第三級毒品72 包（驗餘淨重合計22.7668公克，無證據證明已逾純質淨重 20公克）、電子磅秤1臺、APPLE手機1支（含門號0000-0000 00號sim卡1張）。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，被告劉顯彰 （下稱被告）委由其辯護人表示對本院下述所引用之證據均 表示同意有證據能力等語（見本院卷第71頁背面），且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，被告及其辯護人亦不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體認定方面
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警、偵訊及本院審理中坦承不諱 （見107年度偵字第7687號卷《下稱第7687號偵卷》第10至 11頁、第12至14頁、第58至60頁、107年度聲羈字第193號卷 第6至8頁、本院卷第10頁背面至11頁背面、第71頁、第102 頁背面至第103頁），復有扣案被告所有供販賣使用之氯甲 基卡西酮等第三級毒品72包（驗餘淨重合計22.7668公克） 、電子磅秤1臺、APPLE手機1支（含門號0000-000000號sim 卡1張），及卷附之偵查報告（見107年度他字第1982號卷《 下稱他卷》第3頁、微信群組「中部支援版」訊息及暱稱「 小瘋」對話紀錄（見他卷第4至5頁）、員警職務報告（見第 7687號偵卷第9頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（見第7687號偵卷第18至20頁）、現 場蒐證照片（見第7687號偵卷第37至40頁）、劉顯彰手機內 微信對話及通聯紀錄翻拍照片（見第7687號偵卷第41至50頁 ）、981-NWH號重型機車之車輛詳細資料報表（見第7687號
偵卷第51頁）、衛生福利部草屯療養院107年4月25日草療鑑 字第1070300729號鑑驗書（第68頁）、衛生福利部草屯療養 院107年4月13日草療鑑字第1070300728號鑑驗書（見本院卷 第41至61頁）可資佐證，足證被告於偵審中所為不利於己之 任意性自白堪信與事實相符。且查：
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「 釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法 警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為 對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實 行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上 原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行 時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最 高法院101年度臺上字第3253號判決意旨參照）。經查， 被告自承係以扣案之手機在微信群組「中部支援版」上發 送「臺中地區有感酒能吃能睡需要的私」之訊息給手機內 之群組名單，通知購毒者可以聯繫被告購買氯甲基卡西酮 等第三級毒品，而酒的意思是毒品咖啡包，能吃能睡是指 喝了以後能吃能睡等情明確，復有扣案手機擷取畫面照片 在卷可佐（見第7687號偵卷第41頁）。適員警查緝毒品， 使用微信通訊軟體聯絡，佯裝欲向被告購買毒品之買家， 被告即自107年3月11日日10時23分許起，以其前開微信與 喬裝買家之員警聯繫，談妥以每包500元之價格出售20包 氯甲基卡西酮等第三級毒品一節，為被告所不否認，並有 其與喬裝買家之員警在微信中之對話紀錄在卷可稽（見第 7687號偵卷第41頁背面至43頁）。再觀諸喬裝買家之員警 與被告之對話：員警：「私」。被告：「貼圖（哈囉！） 」。員警：「HI」、「價錢漂亮嗎?」。被告「5」。員警 ：「1包500」。被告：「恩恩」。員警：「多少以上還有 優惠」。被告：「10」。員警：「10是送一還是更低價」 。被告：「10送走1」。員警：「確定有感」、「我下禮 拜朋友外縣市來，要motel開趴，不能漏氣」。被告「ok 」。員警：「可以送嗎?」。被告：「你們有很大隻嗎」 、「可以哦」。員警：「大隻?」。被告：「有很常在喝 嗎」。員警：「算沒有」。被告：「那會有感」、「我自 己喝是都有感」…。可知，被告顯然已預期與其聯繫者，
應知悉其上揭PO文係販賣第三級毒品之暗語，而待有意購 買毒品者與其聯繫後，伺機進行販賣第三級毒品。綜合上 揭被告刊登暗示提供毒品交易訊息、員警收受上開訊息後 聯繫被告、被告給予其優惠、表示毒品施用有效果，並隨 即與員警約定交易等各情觀之，被告於刊登暗示提供毒品 交易訊息時，即存有販賣第三級毒品以營利之犯意，並為 警於107年3月11日查獲前，即已著手於販賣第三級毒品之 行為應屬明確。雖因被告待交易毒品之際，為警查獲，然 尚非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲， 警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三 級毒品之本意，而至約定地點欲進行交易，並不生何影響 ，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵 查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有 販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因未能 實際出售毒品，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級 毒品未遂罪。
（二）復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品 者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣 毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概 皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第 1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販 賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之第三級毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險。 本件被告自承其販賣氯甲基卡西酮等第三級毒品每包毒品 ，均可從獲利3、400元一情明確（見本院卷第11頁背面） ，則被告販賣第三級毒品確有營利之意圖，亦堪認定。（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意 圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而
持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手， 至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，則視標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的 而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已， 並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有 之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販 入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並 以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚 未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付 ，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一 )決議意旨、102年度臺上字第1183號判決意旨參照）。本 件員警喬裝買家向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之 真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往約定 地點進行交易，被告即已著手實施販毒之行為；惟喬裝買 家之員警無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲 ，故形式上被告與喬裝買家之員警就毒品交易之意思表示 ，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但為警察伺機逮 捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因 此，被告上開犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級 毒品未遂罪。
（二）有關刑之加重減輕之說明
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為 必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白， 即應依法減輕其刑（最高法院105 年度臺上字第1971號判
決意旨參照）。是苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應 依上開規定減輕其刑。查本案被告於偵審中均已自白本案 販賣第三級毒品未遂犯行，依上揭說明，自應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
２、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知 悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來 源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度臺上 字第3381號判決意旨參見）。查本案尚未有因被告供出其 毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情形，有臺灣臺中地方 檢察署107年6月15日中檢宏誠107偵7687字第1079045169 號函、臺中市政府警察局太平分局107年6月15日中市警太 分偵字第1070021894號函在卷可考（見本院卷第78、79頁 ），核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無 從援引該規定予以減輕其刑，附此敘明。
３、被告已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因喬 裝買家之員警並無實際購買第三級毒品之真意，而販賣第 三級毒品未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕其刑。又被告上開所犯之罪，因有二種 以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。 ４、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度臺上字第899號 、61年度臺上字第1781號判例參照)，且遇有其他法定減 輕事由者，則指先適用其他法定減輕事由減輕其法定刑後 ，仍嫌過重，始有適用。被告之辯護人雖請求本院依刑法 第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第75頁）；本院考 量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智 識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知 之理，竟仍為本案販賣第三級毒品未遂犯行，已危害社會 治安；且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告經依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後， 須認如量有期徒刑1年9月，猶嫌過重，始有刑法第59條規 定之適用；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，對 於社會治安可能造成之不良影響，在客觀上實難引起一般 人同情，而認科以減刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，故
本院認被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行部分，並無再 依刑法第59條規定酌量減輕之必要。
（三）爰以行為人之責任為基礎（即評價犯罪行為惡性及所造成 損害），參考其陳述、前案紀錄及戶籍紀錄等量刑資料（ 評價行為人之反社會性格與矯正可能性），審酌：毒品戕 害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣、 持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告持 有扣案第三級毒品，廣傳訊息引誘可能之買主以便販賣， 若一旦販售成功，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔之虞，致生危害於社會，殊值非難，倘若被告未予適度 嚴懲，實難收反應其自身不法罪責及預防效果。兼衡其犯 罪手段、情節，暨高職肄業、現從事臨時工，家庭經濟狀 況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至 被告之辯護人雖請求給予被告緩刑宣告等語（見本院卷第 106頁）；惟按「本院29年上字第1950號判例所指『對於 科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二 年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫 不執行為適當之情形』，然則究有無可認為以暫不執行為 適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩 刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶 豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效 力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危 害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無 以暫不執行為適當之可言」，有最高法院87年度臺上字第 3557號判決意旨可資參照。查政府管制毒品之立法目的， 在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告知悉第 三級毒品成分危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益，為 本案販賣第三級毒品未遂犯行，實已嚴重違反上開立法目 的，本不宜輕縱；且被告雖坦承犯行，但其於5年內曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且本案宣告刑已逾有 期徒刑2年，本院認被告並無暫不執行其刑為適當之情事 可言，尚無從給予緩刑之宣告。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危 害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之；刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第 19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收， 毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者 均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2
項但書優先適用之。又按毒品危害防制條例第19條第1項所 定「供犯罪所用之物」，係指犯同法第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再按同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第 884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。查：（一）本件扣案之灰白色粉末72包，經鑑驗後確為第三級毒品一 節，有衛生福利部草屯療養院107年4月13日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書（見本院卷第41至61頁）在卷可考， 屬違禁物，且為被告犯本案販賣第三級毒品犯行所持有之 第三級毒品，依前述說明，不問屬於犯人與否，應依刑法 第38條第1項予以宣告沒收；包裝前開第三級毒品之透明 塑膠袋，因盛裝毒品，其上所留毒品殘渣，無論依何種方 式均難與之析離，當應整體視之為毒品，連同併予宣告沒 收，乃屬當然，爰不於主文內贅載；至鑑驗用罄之部分， 因已滅失，亦不再為沒收之諭知。
（二）扣案之APPLE手機1支（含門號0000-000000號sim卡1張） 、電子磅秤1臺，均係被告所有，分別供為本件販賣第三 級毒品之聯繫、分裝工具一節，業據被告供述在卷（見本 院卷第11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
（三）按毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規 定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條 條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則 依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危 害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明， 自應依刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不 法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。而販賣 毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合 查本案被告所為販賣第三級毒品之犯行，既屬未遂，顯然 並無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11
條、第38條第1項、第25條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江 奇 峰
法 官 林 德 鑫
法 官 莊 宇 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕上級法院」。
書記官 林 舒 涵
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。