臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1062號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳祈青
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第
5500號、第8632號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、甲○○各基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之 犯意，分別下列行為：
㈠甲○○與乙○○（已另行審結）共同基於意圖使女子與他人 為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，乙○○於民國106 年 11月14日下午2 時43分許，得知有姓名年籍不詳之男客欲與 女子為性交行為之訊息，遂以其所有行動電話門號00000000 00號與甲○○所持用之行動電話門號0000000000號（係甲○ ○不知情女友許富米所有）聯繫，媒介何思葶與男子為性交 行為事宜。甲○○即於同日16時31分許，駕駛其不知情之許 富米所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車，載送何思葶至 位於臺中巿西屯區政和路8 號「樺品居汽車旅館」與姓名、 年籍均不詳之男客為性交行為，並由何思葶向該名男客收取 新臺幣（下同）4500元（由甲○○分得1200元、乙○○分得 1500元、何思葶則分得1800元），何思葶與男客完成性交行 為後，再搭乘甲○○駕駛之前揭自用小客車離開。嗣因警對 甲○○持用之前揭門號上線監聽，得知甲○○與乙○○媒介 性交行為之通話內容，而查悉上情。
㈡甲○○基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯 意，於107 年2 月6 日21時49分許，以上開行動電話門號撥 打男客賴興建所持用之門號0000000000號行動電話門號，向 其招攬與女子為性交行為，賴興建應允後，隨即依約前往位 於臺中巿北區文昌東一街107 號「蜜雪兒汽車旅館」705 號 房，甲○○則駕駛上揭自用小客車，載送女子黃馨儀至上址 汽車旅館705 號房與賴興建為性交行為，以此方式媒介黃馨 儀與賴興建為性交行為。經警先於107 年2 月6 日22時35分 許，持本院核發之107 年聲搜字第295 號搜索票至上址汽車 旅館705 號房執行搜索，當場查獲欲進行性交行為之黃馨儀 與賴興建，並在黃馨儀身上扣得黃馨儀所有之保險套4 個。 嗣經警於107 年2 月7 日1 時23分許，在臺中巿北區中清路
2 段340 號前對甲○○攔查，並持上揭搜索票在甲○○駕駛 之前揭自用小客車內執行搜索，當場扣得上開三星廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定 。查本案證人何思葶、共同被告即證人乙○○於警詢中關於 被告甲○○所涉如事實欄一㈠犯罪事實之言詞陳述，為被告 以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告不同 意此部分陳述有證據能力（見本院卷第33頁反面），經核證 人何思葶及乙○○於警詢中之陳述並無法定傳聞法則例外情 形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該部分之陳述無證 據能力。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 伊國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件
（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告均不爭執證據能力（見本院卷第33頁反面） ，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61頁反面至 第65頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不 當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本 件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠事實欄㈠媒介證人何思葶與男客為性交行為部分：訊據被 告固不否認其從事媒介女子與男客為性交行為，並載送小姐 前往旅館等地與男客為性交行為之工作，友人即證人乙○○ 表示其男性友人要找小姐提供服務，被告即介紹女子證人何 思葶（綽號小喬）提供服務，並於上揭時、地駕車搭載證人 何思葶前往臺中巿西屯區政和路8 號「樺品居汽車旅館」與 證人乙○○之男性友人會合，並提供服務，服務結束後證人 何思葶向該名男客收取4500元，被告分得1200元、證人乙○ ○分得1500元、證人何思葶則分得1800元，被告再駕車搭載 證人何思葶離開「樺品居汽車旅館」等事實（見偵5500號卷 第14頁反面；偵8632號卷第40頁至第45頁、第99頁），惟矢 口否認有何圖利媒介性交犯行，辯稱：乙○○沒有說他朋友 找女生要幹嘛，只說要單純要有小姐陪，沒有要小姐做什麼 ，乙○○並沒有說要性交易，所以伊不知道何思葶當天進去 旅館是否與男客從事性交易，如果小姐與客人私下交易，伊 也不知道。伊只有跟小姐說有人要陪聊天，如果事先要做什 麼的話，會先講清楚。要小姐陪就按照性交易的錢來收費， 乙○○跟伊說這次要收4500元，因為客戶是乙○○的，伊只 是提供人而已，伊賺1200元。有時候客人沒有要求小姐做什 麼，就單純要小姐陪客人聊天、唱歌，陪伴的價錢跟性交易 收費一樣，伊等公司沒有固定的價錢，看客人，客人高興就 好云云（見偵5500號卷第62頁；偵8632號卷第41頁、第99頁 ；本院卷第31頁反面、第64頁反面、第64頁反面）。經查： ⒈被告從事媒介女子與男客為性交行為，並載送小姐前往為性 交行為之工作，證人乙○○表示其男性友人要找小姐提供服 務，被告即介紹證人何思葶，並於上揭時、地駕車搭載證人 何思葶前往「樺品居汽車旅館」與證人乙○○之男性友人會
合，並提供服務，服務結束後證人何思葶向該名男客收取45 00元，被告分得1200元、證人乙○○分得1500元、證人何思 葶則分得1800元，被告再駕車搭載證人何思葶離開「樺品居 汽車旅館」等情，業據被告坦承不諱，前已敘及，並經證人 乙○○、何思葶證述綦詳（見偵8632號卷第97頁反面至第98 頁），復有「樺品居汽車旅館」照片、被告載送證人何思葶 之監視照片17張、車牌號碼00-0000 號自小客車停放地點及 證人何思葶走出「樺品居汽車旅館」後之步行方向地圖1 張 附卷可佐（見偵8632號卷第72頁至第81頁），此部分事實先 堪認定。
⒉被告固否認知悉及媒介證人何思葶進入上開汽車旅館與男客 為性交行為，並以前詞置辯。惟證人乙○○於偵訊時證述稱 ：伊有個年約4 、50歲買茶的客人要趣味一下，就是要叫小 姐，可能是要做性交，伊就打給雞頭阿飛，就是甲○○，叫 他帶小姐過去，甲○○說要給伊賺1500元等語（見偵8632號 卷第98頁反面），於本院時證述稱：伊是剛好有朋友說要輕 鬆，所以伊才打電話叫他過去，伊認為應該是有要性交易， 伊就打電話給甲○○，伊是在網路上看到甲○○有小姐從事 性交易，所以伊才打電話給甲○○問他說幾號房、收多少錢 ，伊收了甲○○給伊的1500元報酬等語（見本院卷第31頁反 面至第32頁），是證人乙○○依其認知，向其買茶之友人意 欲找小姐為性交行為，其因而找被告叫小姐，其豈有可能告 知被告其友人僅需小姐單純陪伴之理，被告辯稱證人乙○○ 只是跟其說客人單純要小姐陪云云，顯與事實不符。又被告 自承媒介證人何思葶與證人乙○○介紹之男客提供服務係按 照性交價格收取（見本院卷第31頁反面），而被告復自承從 事媒介女子與男客為性交，並載送小姐前往旅館等地與男客 為性交行為之工作（見偵5500號卷第14頁至第15頁），參以 ，被告前於97年、100 年、103 年均曾因媒介、容留女子與 他人為性交易遭本院判處罪刑確定，有本院97年度沙簡字第 815 號、100 年度沙簡字第467 號、103 年度審訴字第237 號判決（網路列印版）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，是被告從事媒介性交之行業多年，經驗豐富； 而色情應召業者依小姐提供之服務內容而收取不同費用，全 套、半套收取之費用已有別，遑論僅單純陪伴，收費自當低 於提供全套及半套性交易者，甚者，有業者僅單純提供全套 性交易服務，而不提供半套或單純陪伴之服務內容，亦有僅 提供陪伴之服務者（如俗稱之傳播妹），且不同之服務內容 ，提供服務之小姐及業者所抽取之佣金自有別，此乃色情應 召行業之常情，被告自難諉為不知，是服務內容及價格攸關
小姐與業者抽佣比例及客人所需支付之對價，提供服務前即 需清楚講明，避免糾紛，被告辯稱其公司沒有固定價錢，看 客人高興云云，已與上情有違；再者，倘證人乙○○已明確 告知被告該次交易僅單純陪伴，不需小姐提供性交服務，男 客豈有可能願意花費性交價格4500元，甚至高於被告一般媒 介性交行為之價碼3000元（因該次交易男客係證人乙○○介 紹，故尚需支付證人乙○○報酬1500元所致）而僅要求小姐 單純陪伴之理？被告所辯，實堪置疑。況證人何思葶證述稱 ：當天是甲○○載伊至「樺品居汽車旅館」為性交易，當天 有完成全套性交易，男客有用生殖器進入伊的陰道，他有射 精在保險套，男客好像是乙○○介紹去的，伊忘記跟男客收 多少錢，伊記得伊拿了1800元，甲○○知道伊與男客為性交 易等語（見偵8632號卷第97頁反面至第98頁），是被告確實 知悉證人何思葶進入「樺品居汽車旅館」係與男客為性交行 為而媒介其與男客為性交行為以營利至明，被告上揭所辯， 無非飾卸之詞，無足採信。故此部分事證明確，洵堪認定， 應依法論科。
㈡事實欄㈡媒介證人黃馨儀與賴興建為性交行為部分：此部 分事實業據被告坦承不諱（見偵5500號卷第13頁至第15頁、 第61頁反面至第62頁），經核與證人黃馨儀（見同上卷第20 頁至第22頁、第57頁至第58頁）、賴興建（見同上卷第24頁 至第26頁、第52頁至第53頁）證述情節相符，並有員警職務 報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人賴興建指認被告）、 證人賴興建手機與被告通話記錄截圖畫面、本院107 年聲搜 字第295 號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、臺中憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、扣押物品照片1 張、證人賴興建所持有之手 機及通聯紀錄照片2 張（見同上卷第27頁至第33頁、第40頁 、第44頁至第45頁、第56頁、第67頁至第68頁）、扣案之保 險套4 個及三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）附卷可稽，是堪信被告之自白與事實相符，故此 部分事證明確，被告犯行亦堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第231條第1 項於88年4月21日修正公布，其規定為意 圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構
成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非 所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高 法院98年度台上字第862號、101年度台上字第885 號判決意 旨參照）。查被告如事實欄㈡部分，被告意圖使證人黃馨 儀、賴興建為性交行為以營利，且客觀上亦已與證人黃馨儀 、賴興建就性交行為之價格、地點磋商約定，並載送證人黃 馨儀前往交易地點欲完成性交行為，顯然已著手為媒介行為 ，且媒介之行為已完成，雖證人黃馨儀、賴興建嗣遭警查獲 而未完成性交行為，揆諸上開說明，此部分犯行仍屬既遂。 故核被告如事實欄㈠、㈡分別媒介證人何思葶、黃馨儀與 男客為性交行為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利媒介性 交罪。
㈡被告如事實欄㈠圖利媒介性交犯行，與證人乙○○間，有 犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢被告上開2 次圖利媒介性交罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣被告前於103 年間因妨害風化件，經本院以103 年度審訴字 第237 號判決判處有期徒刑6 月確定，已於104 年11月30日 執行完畢，有上述前案紀錄表附卷可證，其受有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱屬 累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤爰審酌被告前於97年、100 年、103 年均曾因媒介、容留女 子與他人為性交行為遭本院判處罪刑確定之前科，業如前敘 ，素行不佳，不思悔改，再犯本案2 次媒介並載送應召女子 前往與男客為性交行為，敗壞社會風氣，將應召女子之身體 物化，嚴重扭曲社會之價值觀，助長賣淫之歪風，行為實有 可議，犯後否認如事實欄㈡之犯行，難認有悔意，坦承如 事實欄㈡之犯行，態度尚佳，高職畢業之智識程度，打臨 工維生、離婚、經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第65頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑。
㈥沒收：
⒈被告如事實欄㈠所示與證人乙○○共同媒介證人何思葶與 男客為性交行為，被告所取得之報酬1200元，屬犯罪所得， 未扣案，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所 定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告如事實欄㈡所示 媒介證人黃馨儀與賴興建為性交行為部分，因尚未完成性交 易即為警查獲，被告並無犯罪所得，無從宣告沒收或追徵。
⒉扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）及未扣案之車牌號碼00-0000 號自用小客車1 輛，均 係供被告如事實欄㈠、㈡圖利媒介性交犯行所用，惟被告 供稱：手機是女友許富米申請給伊使用，沒有說要送伊，也 沒有要回去等語（見本院卷第62頁反面），另車牌號碼00-0 000 號自用小客車係許富米所有，有該車輛車籍資料1 份在 卷可佐（見本院卷第66頁），是上開手機及車輛應屬許富米 所有，卷內亦無證據足資證明係許富米無正當理由提供者， 均無從宣告沒收或追徵。
⒊按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬 ，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒 收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為 人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所 用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃 規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者 之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣 告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權 人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產 損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經
審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利 ，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必 須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被 告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之 共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬 上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65 年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均 應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第 5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法院107 年度台上字第1109號判決參照）。查供被告及共犯即證人乙 ○○共同犯如事實欄㈠圖利媒介性交犯行所用之所有行動 電話（廠牌：NOKIA 、型號不詳、含門號0000000000號行動 電話SIM 卡1 張）係證人乙○○所有，並非被告所有，被告 亦無事實上之處分權，揆諸上揭說明意旨，爰不在被告所犯 該罪刑項下諭知沒收或追徵，附此敘明。
⒋扣案之保險套4 個並非告所有，係證人黃馨儀所有（見偵55 00號卷第21頁），其為自我保護，避免染上性病，自行攜帶 前往汽車旅館欲與證人賴興建為性交行為時所用，應非屬證 人黃馨儀無正當理由提供予被告如事實欄㈡圖利媒介性交 犯行預備之用，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖純卿
法 官 顏銀秋
法 官 陳鈴香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。