臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1057號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林淇鉉
選任辯護人 陳怡君律師
陳思成律師
上列被告因違反通訊保障及監察法案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第20793 號），本院判決如下：
主 文
林淇鉉犯圖利供給工具便利他人竊錄罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘如附表所示被訴部分均無罪。
犯 罪 事 實
一、林淇鉉係android 系統之手機應用程式「TraceMaster 」（ 中文名稱「追蹤大師」，下稱系爭軟體）之開發製作者，並 於民國104 年2 月間架設經營「TraceMaster 」網站（網址 ：http ://www .tracemaster .tw，伺服器設置地址：臺中 市○○區○○○街00號）介紹系爭軟體之功能、安裝設定方 式及開通付款買家權限；系爭軟體分為備份端程式和主控端 程式，使用者將備份端程式安裝於受監控之手機並完成初步 設定後，備份端程式即會自動將受監控手機之通訊錄、通話 紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程式安 裝者設定之電子郵件信箱，且若在初始設定時勾選隱藏系爭 軟體圖示之選項，受監控手機之程式集即不會顯示該軟體之 圖示，安裝主控端程式之手機亦可發出指令要求受監控手機 啟動備份回傳上開資料，及遠端控制受監控手機進行環境錄 音、即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定應用程式 圖示顯示或隱藏、刪除手機所有資料，及移除備份端程式等 功能。林淇鉉明知系爭軟體監控受監控手機（備份端）資訊 之功能強大，若將系爭軟體圖示設定為隱藏，持用受監控手 機之人將不易察覺遭安裝系爭軟體，在預見購買系爭軟體之 人可能利用系爭軟體作為竊錄他人非公開之活動、言論、談 話之工具，而該妨害秘密結果之發生並不違背林淇鉉自己本 意之情況下，意圖營利，基於供給工具便利他人為前開行為 之不確定故意，於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10 月14日，以每月新臺幣（下同）599 元之價格，接續透過an droid 系統之Google Play 商店販賣系爭軟體予周才斌，供 周才斌於104 年8 月15日至同年9 月間某日，未經其父周昶 宏之同意，在周昶宏不知情之情況下，在周昶宏持用之智慧
型手機內安裝系爭軟體，並將系爭軟體之圖示設定為隱藏， 以免周昶宏發覺，而以此方式對周昶宏持用之手機進行通話 錄音，並將該手機之通話錄音、GPS 定位、通訊軟體Line訊 息等備份回傳至周才斌之電子郵件信箱，而無故以錄音、電 磁紀錄竊錄周昶宏非公開之活動、言論、談話約2 、3 個月 （周才斌所涉妨害秘密犯行，未據告訴）。嗣經法務部調查 局臺南市調查處於105 年2 月4 日10時50分許，經林淇鉉同 意後，至林淇鉉位於臺中市○○區○○○街00號之住處執行 搜索，將「TraceMaster 」網站伺服器及系爭軟體之資料備 份燒錄至光碟扣案後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調查處）報告 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。查本案後引之證人證述及其他具有傳聞性 質之書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證 據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於上 開證人證述及其他具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表 示同意作為證據或表示沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議。本院審酌上開證人證述及相關證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，上開證人證述及具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證 據。
二、訊據被告固坦承為系爭軟體之開發製作者，並架設經營「Tr aceMaster 」網站之事實不諱，惟矢口否認有何圖利供給工 具便利他人竊錄之犯行，辯稱：伊為復健科醫師，因喜歡研 究、寫東西，就利用半夜寫程式，伊寫系爭軟體時，是想找 回遺失手機，伊將系爭軟體放在Google Play 商店提供免費 下載，之後愈來愈多人發問，伊才酌收費用，這獲利很少， 伊不知購買系爭軟體者之用途，伊一開始設定不隱藏，因為 後來比較多人問，伊才寫入此功能，伊設計隱藏功能的原意 ，是擔心小孩、老人使用手機時亂用、刪除，可能更改其設
定，伊認為系爭軟體有提出警語，表明不能做違法用途，應 該不會被違法使用，事後有疑慮伊就趕快下架，伊出發點是 良善的，伊並不是想要獲利云云。經查：
（一）被告為系爭軟體之開發製作者，並於104 年2 月間架設經 營「TraceMaster 」網站（網址：http ://www .tracem aster .tw ，伺服器設置地址：臺中市○○區○○○街00 號）介紹系爭軟體之功能、安裝設定方式、程式載點及開 通付款買家權限；系爭軟體分為備份端程式和主控端程式 ，使用者將備份端程式安裝於受監控之手機並完成初步設 定後，備份端程式即會自動將受監控手機之通訊錄、通話 紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程式 安裝者設定之電子郵件信箱，且若在初始設定時勾選隱藏 系爭軟體圖示之選項，受監控手機之程式集即不會出現該 軟體之圖示，安裝主控端程式之手機亦可發出指令要求受 監控手機啟動備份回傳上開資料，及遠端控制受監控手機 環境錄音、即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定 應用程式圖示顯示或隱藏、刪除手機所有資料，及移除備 份端程式等功能；系爭軟體版本分為標準版、進階版與專 業版，除標準版可供免費試用外，均須支付月費付款使用 ，被告係透過android 系統之Google Play 商店或上開「 TraceMaster 」網站（以第三方支付平臺「歐付寶」支付 月費）販賣系爭軟體，系爭軟體專業版於104 年5 月至11 月底之月費為599 元；嗣經臺南市調查處於105 年2 月4 日10時50分許，經被告同意後，至其位於臺中市○○區○ ○○街00號之住處執行搜索，並將「TraceMaster 」網站 伺服器及系爭軟體之資料備份燒錄光碟等事實，業據被告 於調查處人員詢問、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷 ㈠第7 ～12、136 ～137 頁、偵卷㈡第2 ～3 頁、本院卷 第18、25、39～41頁），並有系爭軟體付費紀錄13紙、 YAHOO 奇摩網站函復帳戶資料40紙、「TraceMaster 」網 站列印資料、「TraceMaster 」網址域名查詢、Gmail 電 子郵件各1 份、備份端備份至Gmail 信箱之資料5 紙、歐 付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司）104 年11 月5 日付管外字第104110504 號函檢送之「追蹤大師」商 店資料、永豐商業銀行00000000000000號帳戶基本資料及 交易明細表、臺南市調查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄、TraceMaster 註冊列表資料各1 份，及系爭軟體資料 之備份燒錄光碟1 片附卷可稽（見偵卷㈠第22～34、36～ 75、76～91、93～94、95、100 ～104 、105 、104 ～ 127 、129 ～130 頁、卷末光碟片存放袋、偵卷㈡第4 ～
232 頁），堪先認定。
（二）被告於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10月14日， 接續透過android 系統之Google Play 商店販賣系爭軟體 予周才斌，供周才斌於104 年8 月15日至同年9 月間某日 ，未經其父周昶宏之同意，在周昶宏不知情之情況下，在 周昶宏持用之智慧型手機內安裝系爭軟體，並將系爭軟體 之圖示設定為隱藏，以免周昶宏發覺，以此方式對周昶宏 持用之手機進行通話錄音，並將該手機之GPS 定位、通訊 軟體Line訊息及通話錄音備份回傳至其電子郵件信箱，而 竊錄周昶宏之手機資料約2 、3 個月等情，業據證人周才 斌於調查局人員詢問時證述綦詳（見偵卷㈠第13頁），且 為被告所不爭執，並有周才斌之全戶資料查詢結果、系爭 軟體付費紀錄、YAHOO 奇摩網站函復周才斌之帳戶資料附 卷為憑（見偵卷㈠第15、27、29、31頁、第45頁背面）。 而個人攜帶使用手機進行通話、行動或使用通訊軟體時， 除非自行公開分享其訊息，主觀上顯然具有隱密進行其活 動、言論、談話而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密 性期待），且以個人手機為聯絡工具，在客觀上應已足資 確保其活動、言論、談話之隱密性，是周才斌利用系爭軟 體工具以錄音、電磁紀錄竊錄其父周昶宏持用個人手機之 通話、GPS 位置及使用通訊軟體Line之訊息內容，自屬竊 錄他人非公開之活動、言論、談話。
（三）且按刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，所謂「無故」， 係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有申張或保護 自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範 之目的，兼衡侵害手段與法益保障之適當性、必要性及比 例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既 定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊 自由不受非法侵害。而以有事實足認相對人對其言論及談 話內容有隱私或秘密之合理期待者，依通訊保障及監察法 第3 條第1 項第3 款、第2 項之規定進行通訊監察，固得 委由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國 家及社會安全之目的，並符合該法所明定有嚴重危害國家 、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核 下進行通訊監察。相較於一般具利害關係之當事人間，是 否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為 由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻 雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務 ，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非認配偶之一方因而 須被迫接受他方全盤監控自己生活及社會人際關係互動之
義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必 要，恣意窺視、竊聽或竊錄他方，甚至周遭相關人士之非 公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具 有法律上之正當理由；一方配偶因他方行為而合理懷疑他 方違反婚姻忠貞、純潔義務，亦不能藉口保障私人權益或 蒐證為由，全面監控他方之日常生活及社交活動，進而侵 犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人性尊嚴與個人主體 性之維護，而排除刑罰之適用（最高法院102 年度台上字 第2300號、第4750號判決意旨參照）。依證人周才斌所證 ，其乃因其母懷疑其父周昶宏交友複雜，欲瞭解周昶宏之 交友狀況，其乃購買系爭軟體後，在周昶宏持用之手機內 安裝系爭軟體，竊錄周昶宏所持用手機之通話、GPS 定位 、通訊軟體Line訊息（見偵卷㈠第13頁），惟其恣意竊錄 周昶宏非公開之活動、言論、談話，實已嚴重侵害他人之 隱私權，而侵犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人性尊 嚴與個人主體性之維護，以其侵害個人隱私權之嚴重程度 ，對於達成知悉其父周昶宏交友狀況之目的，已屬逾越適 當性，並已超越實現其目的之必要程度，違反比例原則， 揆諸前揭說明，自難認其竊錄之行為具有法律上之正當理 由，應認證人周才斌所為業已該當刑法第315 條之1 妨害 秘密罪之構成要件。且證人周才斌乃向被告購買系爭軟體 而為上開無故竊錄之行為，足認被告確有供給工具，便利 他人無故以錄音、電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論 、談話之行為。
（四）被告雖否認伊主觀上具有供給工具便利他人竊錄之犯意， 而以前詞置辯；且「TraceMaster 」網站上亦說明「本程 式乃作為備份自己手機的通聯紀錄，以及找手機、防小孩 被霸凌、誘拐、尋找失智老人之用，請勿非法監聽他人電 話，以免觸法（參考刑法第315-1 條妨害秘密罪），如果 您發現手機被非法監聽，請來信通知，我們會立即刪除主 控端的帳號！」、「功能強大，請用於自己手機，或告知 他人後安裝，勿用於侵犯他人隱私或監控他人電話……下 載程式者表示充分了解，開發者不負任何法律責任」等語 ，有上開網站列印資料可參（見偵卷㈠第76頁、第90頁背 面）。惟智慧型手機為現代個人與他人溝通往來之重要工 具，並具有照相、記事、娛樂、連結網際網路等多樣功能 ，與個人日常生活、社交活動息息相關，被告將系爭軟體 設計為兩個程式，並設計多種遠端操控功能，原本即預設 使用在2 支不同之手機上（雖亦可使用在同1 支手機上， 但許多功能均失去用處），由一支手機全面監控另一支手
機之通訊錄、通話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等各 種私密資料，甚至可遠端控制受監控手機進行環境錄音、 即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定應用程式圖 示顯示或隱藏、刪除手機所有資料及移除備份端程式等， 在2 支手機之持用者不同之情形下，本即有嚴重侵害他人 隱私權之高度可能。且系爭軟體雖然確實可以作為尋回遺 失手機、手機資料保護等正當用途使用，但由上開網站警 語亦可推知，被告製作販賣系爭軟體時，已明知該軟體監 控功能強大，業已預見系爭軟體有遭用以違法竊聽他人非 公開之活動、言論、談話之可能。況就備份、保護自己手 機資料、尋找遺失手機或幼童、失智老人等目的而言，將 日常資料上傳雲端備份、GPS 定位追蹤，或遠端控制該手 機螢幕上鎖、清除手機所有資料等功能即為已足，實無刻 意在受監控手機之程式集內隱藏程式的啟動圖示，或遠端 設定移除備份端程式之必要，此等功能之目的，無非讓主 控端程式之使用者，可在受監控手機持用者不知情之狀況 下，恣意監控受監控手機之各種私密資料。被告在「Trac eMaster 」網站上形式上雖聲稱「請勿非法監聽他人電話 ，以免觸法」、「請用於自己手機，或告知他人後安裝」 云云；惟實際上除在受監控手機上安裝備份端程式時需同 意啟用外，並未設計其他防弊措施，以避免侵犯備份端手 機持用者之隱私，反而特別設計「隱藏應用程式圖示：打 勾後，追蹤大師在程式集會消失。必須用電話撥打密碼才 可叫出登入畫面」、「遠端設定應用程式圖示顯示或隱藏 （專業版）」、「遠端設定移除備份端程式」、「提示備 份端重開機（可在備份端不停的出現記憶體不足的訊息提 示，目的在讓備份端手動重開機，以重啓備份端的所有程 式）」等功能（參見偵卷㈠第84～88頁就系爭軟體功能之 介紹），不僅便利使用者可在受監控手機持用者不知情之 情況下，竊錄其非公開之活動、言論、談話，嗣在有遭受 監控者發現之虞時，更可由遠端直接移除受監控手機內之 備份端程式，以免遭受監控者發覺，此觀諸「TraceMaste r 」網站對系爭軟體之介紹：「隱藏程式的啟動圖示：如 果不想別人知道安裝了此程式，可在後面方框點按打勾， 離開設定畫面後，啓動程式的小圖式就會從程式集消失； 日後要啓動程式來修改設定，就必須用電話撥打第三項設 定《程式啓動密碼》，即可再次進入設定畫面，最棒的是 不會留下撥打電話的紀錄，但是如果隱藏式將無法自動更 新哦！」等語（見偵卷㈠第80、82頁背面），益徵被告設 計系爭軟體功能時，確有便利他人竊錄受監控手機之意。
況參以被告雖辯稱：曾有買家向伊明確表示要用來竊聽男 女朋友手機內容，伊乃於104 年12月初主動將系爭軟體自 Google Play 商店下架及關閉官網；有徵信社找伊要買系 爭軟體，伊就趕快下架云云（見偵卷㈠第11頁、本院卷第 18頁背面），惟觀諸系爭軟體之付費紀錄所示（見偵卷㈠ 第34頁），自104 年12月中旬之後，迄105 年2 月3 日即 被告為臺南市調查處搜索之前1 日，仍持續有買家向被告 購買系爭軟體進階版或專業版之付款紀錄，可見被告在明 確知悉有買家已實際將系爭軟體作為非法竊聽使用後，縱 形式上將系爭軟體自Google Play 商店下架及關閉官網， 惟實際上仍持續販賣系爭軟體，容任其他買家有繼續將系 爭軟體作為非法監聽使用之可能。由此亦可推知被告雖曾 在其網站上標示警語，其後復將系爭軟體自Goog le Play 商店下架及關閉官網，均無非為掩人耳目、規避查緝之用 ，被告已預見系爭軟體可能遭用以竊錄他人非公開之活動 、言論、談話，而該結果之發生，並不違背被告之本意， 其具有供給工具便利他人無故竊錄之不確定故意甚明。（五）又被告雖否認伊販賣系爭軟體具有營利意圖，惟按所謂「 意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖，與行為人實際 上是否已獲利，或是否恃以維生無關。被告於調查局人員 詢問時供稱：起初伊訂價付費版本每月需支付199 元，去 年（即104 年）5 至11月底則調整為599 元，但若透過歐 付寶付費則為499 元。（問：請問你上架販售系爭軟體獲 利若干？）伊無法實際精算確切金額，但經伊估算伊約獲 利11、12萬元左右，系爭軟體一開始伊上架時每月約獲利 幾百元，下載者多，但付費者少，直到104 年5 月份增加 Line訊息備份功能後，付費者才快速增加，每月皆營收翻 倍等語（見偵卷㈠第9 ～10頁）。由被告上架販賣系爭軟 體，並逐步增加系爭軟體功能吸引買家後，提高售價，使 其營業收入大幅增加，並增加獲利等經營模式，足認被告 確有藉販賣系爭軟體牟利之意圖，尚不得以被告另以醫師 為業，即認被告並無藉販賣系爭軟體牟利之意圖。（六）綜上所述，被告所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯 行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告所販賣之系爭軟體，乃由使用者將備份端程式安裝於 受監控之手機並完成初步設定後，備份端程式即會自動將 受監控手機之通訊錄、通話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話 錄音等資料備份回傳到程式安裝者設定之電子郵件信箱， 以供購買系爭軟體之使用者自行進入其電子郵件信箱讀取
等情，已如前述，是系爭軟體乃以錄音、備份電磁紀錄之 方式，竊錄被害人使用手機之非公開活動、言論或談話內 容，再透過讀取回傳至程式安裝者所設定電子郵件信箱之 電磁紀錄方式重現被害人使用手機之非公開活動、言論或 談話內容而具再現可能性，自應認該等行為該當於圖利供 給工具便利他人為「竊錄」行為無疑。公訴意旨認被告之 行為係屬圖利供給工具便利他人為「竊聽」行為等語，尚 有誤會。
（二）核被告林淇鉉所為，係犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖 營利供給工具便利他人竊錄罪。被告於104 年8 月15日、 同年9 月15日及同年10月14日，3 次透過Google Play 商 店販賣系爭軟體予周才斌，係於周才斌首次購買系爭軟體 （專業版）後，由周才斌按月支付使用月費，讓周才斌得 以繼續使用系爭軟體（專業版）以持續竊錄周昶宏之手機 資料，乃基於同一目的，於密切接近之時間下，接續3 次 提供系爭軟體作為竊錄之工具，侵害同一被害人之隱私權 法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，屬接續犯之包括一罪。
（三）爰審酌被告為58年次，碩士畢業之教育程度，除本案外並 無其他犯罪紀錄，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份可參，其已預見系爭軟體可能 遭利用作為竊錄他人非公開之活動、言論、談話使用，竟 為圖私利，不僅未設計足以保護受監控手機防弊措施，反 而增加便利主控端程式使用者，可在受監控手機持用者不 知情之狀況下，恣意監控受監控手機各種私密資料之功能 ，而販賣系爭軟體予周才斌，便利周才斌竊錄其父之非公 開活動、言論、談話，嚴重侵犯他人隱私，惟被告所設計 之系爭軟體亦具有其他正當用途，被告行為惡性非重，且 本案獲利不多，及被告犯後雖否認犯行，但仍表示自己有 過失，且其後亦未再繼續販賣系爭軟體圖利，尚非全無悔 意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
（四）公訴意旨雖認被告所為亦涉犯通訊保障及監察法第24條第 3 項之意圖營利違法監察他人通訊罪嫌。惟依被告所供， 系爭軟體之購買者將備份端程式安裝於受監控之手機並完 成初步設定後，備份端程式係將受監控手機之通訊錄、通 話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程 式安裝者設定之電子郵件信箱（見本院卷第25頁），核與 證人周才斌於調查局人員詢問時證稱：系爭程式會將周昶 宏的動態回傳至我的信箱等語相符（見偵卷㈠第13頁背面
），並有「TraceMaster 」網站內之說明可參（見偵卷㈠ 第76～90頁），是被告販賣系爭軟體予周才斌後，係由周 才斌自行利用系爭軟體違法監察其父周昶宏之通訊，被告 僅係提供工具便利周才斌違法監察他人，並未參與監察他 人通訊之行為，應僅論以通訊保障及監察法第24條第1 項 之違法監察罪之幫助犯，公訴意旨認被告係意圖營利而犯 通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，容有誤會。又通訊 保障及監察法第24條第1 項之罪，依同法第30條之規定， 須告訴乃論，因本案被害人周昶宏並未提出告訴，本應就 被告所涉幫助違法監察他人通訊罪部分諭知不受理之判決 ，惟檢察官認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之圖利供給 工具便利他人竊錄罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為不受理之諭知。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，本院考量其素行良好 ，有正當工作，僅因一時失慮，致罹刑典，其所販賣之系 爭軟體除可供竊錄被害人使用手機之非公開活動、言論或 談話外，亦可作為尋回遺失手機、手機資料保護等正當用 途使用，尚非惡性重大之人，且被告犯後已表示悔意，經 此偵審程序及刑之宣告，並酌令付出相當金額以為警惕， 當能促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3 年，並斟酌其犯罪情 節及生活狀況等情形，依刑法第74條第2 項第4 款之規定 ，命被告應向公庫支付如主文所示之金額，用啟自新。（六）被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月 30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定 之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律 。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告乃 於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10月14日，透過 Google Play 商店販賣系爭軟體（專業版）予周才斌，便 利周才斌為竊錄行為，而依被告所供及「TraceMaster 」 網站說明（見偵卷㈠第9 頁、第77頁背面），系爭軟體（ 專業版）當時之售價為30天599 元，是被告之犯罪所得應 為1,797 元（計算式：599 ×3=1797），雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於提供場所、工具或設備 便利他人窺視及違法監察他人通訊之犯意，自104 年2 月間 起迄查獲為止之期間內，在所經營之「TraceMaster 」網站 上陳列販售系爭軟體，並標榜系爭軟體具備蒐集他人智慧型 手機內通信紀錄、GPS 定位、照片擷取等功能，及具有環境 錄音及電話錄音等竊聽能力，且可監控Line、臉書、WeChat 、WhatsApp等通訊軟體之對話內容，藉此吸引不特定人上網 以600 元之代價購買使用，若有買家訂購，被告即將系爭軟 體陳列於Google Play 商店上，供買家下載至被竊聽者手機 內安裝竊聽，被告另向購買者宣稱安裝系爭軟體，設有自動 隱藏功能，不會被手機持用者發現，並表示「如果不想別人 知道安裝了此程式，可在後面方框點按打勾……最棒的是不 會留下撥打電話的紀錄」等語。俟如附表所示之李堅誌、黃 珊珊、陳晏琳等共計76名買家，於前開網站看到系爭軟體相 關功能後，即以電子郵件註冊下載合意，並透過歐付寶公司 提供之第三方支付平臺，匯入購買價金至被告於該支付平臺 註冊使用之永豐商業銀行股份有限公司帳號00000000000000 號網路交易帳戶內，付費購買系爭軟體使用，被告共計獲取 45,600元（600 元×76＝45600 元）之不法利益，因認被告 此部分行為涉犯刑法第315 條之2 第1 項之圖利妨害秘密罪 ，及通訊保障及監察法第24條第3 項之意圖營利違法監察他 人通訊罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資 參照）。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、被告販賣系爭軟體予如附表所示李堅誌、黃珊珊、陳晏琳等 共計76名買家之行為，固為被告所不爭執，並有系爭軟體付 費紀錄及YAHOO 奇摩網站函復帳戶資料在卷可稽（見偵卷㈠ 第22～34、36～75頁）。惟系爭軟體除可供竊錄被害人使用 手機之非公開活動、言論或談話外，亦可作為尋回遺失手機 、手機資料保護等正當用途使用，是被告出售系爭軟體，是 否構成圖利便利他人為竊錄之行為，自應以購買者是否以系 爭軟體作為竊錄工具，即客觀上有無便利他人犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪者為斷。依證人李堅誌、黃珊珊、陳晏 婷於調查局人員詢問時之證述（見偵卷㈠第16、19、20頁） ，渠等購買系爭軟體後，均未用以窺視、竊聽或竊錄他人非 公開之活動、言論、談話或身體隱私部位使用；而除證人李 堅誌、黃珊珊或陳晏琳外，卷內並無如附表編號4 至76所示 其他73名買家購買系爭軟體係作何用途之相關證據，起訴意 旨既未提出相關證據證明如附表編號4 至76所示購買者有使 用系爭軟體窺視、竊聽或竊錄他人非公開之活動、言論、談 話或身體隱私部位之情形，自難認被告有何意圖營利供給工 具，便利於他人犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪之犯行。四、綜上所述，檢察官提出之證據僅足證明如附表所示76名買家 有向被告購買系爭軟體之事實，惟證人李堅誌、黃珊珊、陳 晏琳並未利用系爭軟體窺視、竊聽或竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位，卷內又無其他73名買家購買 系爭軟體係作何使用之相關證據。此外，卷內復無其他積極 證據可認被告有公訴意旨所指此部分圖利妨害秘密或圖利違 法監察他人通訊等犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，此 部分既不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第315 條之2 第1 項、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊文廣
法 官 郭德進
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 陳綉燕
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第315條之2：
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第2 款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2 款竊錄之內容者，依第1 項之規定處斷。
前3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┐
│編號│ 姓 名 │ 帳 號 │
├──┼─────┼─────────┤
│ １ │ 黃珊珊 │saml0000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ２ │ 李堅誌 │asdzxcl229 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ３ │ 陳晏琳 │as862410 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ４ │ 謝佳珍 │bo0518 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ５ │ 謝克治 │kenhsieh630419 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ６ │ 張筱芠 │Z0000000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ７ │ 李嘉瑋 │wwf3dkissme │
├──┼─────┼─────────┤
│ ８ │ 李姿樺 │angel0000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ ９ │ 周正忠 │al03353 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 蔡坤霖 │tsai7195 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 許巨典 │tien995 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 葉智琦 │tanchend │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 敖翠英 │t000000r │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 藍雯郁 │ss91310 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 陳坤澤 │sjproject88 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 陳怡雯 │see00150 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 顏香宜 │qh09366 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 張呈恆 │qazqaz741963 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 林儀芹 │ohya54017 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 蘇勇全 │o00000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 施勇全 │muta00000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 彭靖淳 │pon000000 │
├──┼─────┼─────────┤
│ │ 彭靖淳 │miss731007 │