臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度智易字第15號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳錦雄
選任辯護人 施驊陞律師
邢建緯律師
被 告 蔡瑞琴
選任辯護人 侯珮琪律師
被 告 蘇明傑
選任辯護人 邢建緯律師
施驊陞律師
被 告 葉芝吟
選任辯護人 簡文修律師（法扶律師）
被 告 李雯婷
選任辯護人 何湘茹律師（法扶律師）
被 告 李貞彣
選任辯護人 洪崇欽律師
被 告 林宇凡（原名：林昆葦）
許佩家
王源鋒
林進福
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
被 告 蘇清順
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
00000 號、103 年度偵字第25844 號、26783 、29807 號），本
院判決如下：
主 文
陳錦雄犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。拘役部分，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年捌月。
蘇明傑被訴毀損部分，公訴不受理。
蔡瑞琴、葉芝吟、李雯婷、李貞彣、林宇凡、許佩家、王源鋒、林進福、蘇清順、蘇明傑其餘被訴部分，均無罪。 犯罪事實
一、陳錦雄為址設臺中市○區○○路000 號10樓之1 「聯政國際 事業有限公司」【下稱聯政公司】、址設臺中市○○區○○ 路00巷00號1 樓「欣中天然瓦斯工程行」之實際負責人（原 由陳錦雄擔任登記及實際負責人，後轉由詹文華〈由檢察官 另行偵辦〉充當名義負責人，實際經營地點在臺中市○區○
○路000 號10樓之1 ），並僱用陳秋心、蘇明傑、葉芝吟、 李雯婷、李貞彣、林宇凡、許佩家、王源鋒、林進福、蘇清 順等人為業務人員。詎陳錦雄竟先後為下列行為：（一）陳錦雄、陳秋心（陳秋心所犯如附表一編號1 至4 部分， 業經本院以104 年度智簡字第7 號判處罪刑確定）及姓名 年籍不詳之業務人員，均明知「欣中天然氣股份有限公司 」在臺中地區專營瓦斯及天然氣之安裝、輸送、維修及施 工等服務，行之有年，為相關大眾所周知，竟共同基於意 圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由陳錦雄先委託 廠商印製「欣中天然瓦斯工程行申購單」、「欣中天然瓦 斯檢測通知」等通知單，再由陳錦雄或其僱用之業務人員 ，於附表一所列之時間前，先至臺中市各區域發送「欣中 天然瓦斯檢測通知」後，再由附表一所示之安裝人員，前 往附表一所示之被害人住處，向附表一所示之被害人表示 要進入屋內檢查管線，而附表一所示之被害人因先前收受 陳錦雄所印發之上開通知單，誤信如附表一所示之安裝人 員，係來自經營多年、眾所周知之欣中天然氣股份有限公 司，乃同意附表一所示之安裝人員進入屋內檢測，而附表 一所示之安裝人員於進入屋內後，即藉故要求附表一所示 之被害人更換瓦斯安全開關，致附表一所示之被害人因誤 信如附表一所示之安裝人員均為「欣中天然氣股份有限公 司」所指派之專業人員，是「欣中天然氣股份有限公司」 之人員要求更換瓦斯安全開關，因而陷於錯誤，同意更換 瓦斯安全開關，並支付如附表一所示之價金予如附表一所 示之安裝人員，而受有損害。如附表一所示之安裝人員取 得前揭價金後，陳錦雄則分得如附表一所示之金額。（二）陳錦雄明知坐落新北市淡水區水梘頭段南勢埔小段276-23 、276-24地號土地【下稱系爭土地，現分別整編為新北市 ○○區○○段000 ○000 地號，見本院卷四第103 、104 頁，惟以下仍以舊地號稱之】其上之祠堂及設置其內之骨 灰位，係未經核准設置之殯葬設施，屬非法殯葬設施，竟 基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先以不詳方式 購得客戶名單及該等客戶之電話號碼與地址等資料，並指 示其下之業務人員以免費進行瓦斯安全開關之保固服務為 由，撥打電話約訪客戶，如客戶同意受訪，陳錦雄即指派 不知情之如附表二所示之業務人員，前往如附表二所示之 被害人家中，假借檢查瓦斯安全開關之便，藉機推銷坐落 系爭土地之骨灰位或功德牌位，隱瞞該骨灰位未經核准設 置此一交易上重要資訊，及以骨灰位要搭配功德牌位才會 好賣等語，慫恿購買功德牌位，使如附表二所示之被害人
因而誤以為其所購買之骨灰位業經合法核准設置，因而以 骨灰位每單位新臺幣（下同）9 萬6000元，功德牌位每單 位6 萬元之價格，分別購買如附表二所示之骨灰位或功德 牌位，並支付如附表二所示之價金，陳錦雄則於取得價金 後，透過不知情之地政代書人員，將登記於林家偉名下之 系爭土地，以購買骨灰位1 單位即移轉登記土地應有部分 5 萬分之8 ，購買功德牌位1 單位即移轉登記土地應有部 分5 萬分之3 之方式，按各該被害人所購買之骨灰位或功 德牌位單位數量，移轉登記系爭土地之應有部分至各該被 害人名下，並交付由新宜城生命人本股份有限公司【下稱 新宜城公司】出具之「宜城墓園／新宜城園區永久使用權 狀」或「新宜城園區永久使用權狀」予被害人，嗣因如附 表二所示被害人之子女發現其父母購買大量之骨灰位或功 德牌位，查覺有異，乃向檢調單位檢舉告發，因而循線查 獲上情。
二、案經廖黃玉蘭、江建強、賈曉娟、吳富春、林魏桂如訴由臺 中市政府警察局第六分局報告，及內政部警政署刑事警察局 偵查第六大隊、臺中市政府警察局第二分局、烏日分局、法 務部調查局臺中市調查處分別報告臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）供述證據部分：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查證人江建強、蕭鴻程、蕭林惠香、吳富春、賈曉 娟、廖黃玉蘭、林麗雲、林紫薇、楊詩禮、陳惠星、劉喜 美及陳林粉於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告陳錦雄及其辯 護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一 第169 頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉 證釋明之，不符合刑事訴訟法第159 條之3 之例外規定， 是上開證人於警詢時之證述即無證據能力。
2.按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，刑事 訴訟法第159 條之3 第2 款定有明文。查證人林魏桂如及 徐玉鶯於警詢時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外
之言詞陳述，復經被告陳錦雄及其辯護人爭執上開言詞陳 述之證據能力（見本院卷一第169 頁）。然查：證人徐玉 鶯因老人失智症，導致智能退化，無法自理生活，需專人 照顧，且6 個月內病情無法改善等情，有其子林鴻銘庭呈 之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 紙在卷可憑（見本 院卷四第44頁），足認證人徐玉鶯有身心障礙致記憶喪失 及無法陳述之情形；證人林魏桂如於民國106 年10月25日 本院審理時經交互詰問之結果，其就檢察官及辯護人所詰 問之問題，除證稱還記得被告葉芝吟曾向其收錢外，其餘 均證稱不記得等語（見本院卷三第260 頁反面-261頁反面 ），審酌證人林魏桂如為21年次出生之人，於上開審理期 日時已年滿84歲，自堪信其確有因身心障礙致記憶喪失及 無法陳述之情形。又證人徐玉鶯於103 年5 月20日及證人 林魏桂如於103 年2 月20日於警詢中所為之陳述，均距案 發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案 情，且為證明犯罪事實之存否所必要者，揆諸上揭說明， 自均得為證據而有證據能力。
3.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據 。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述 者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據 以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。查證人江建強於103 年3 月5 日、證 人蕭鴻程、蕭林惠香於103 年3 月5 日、證人吳富春於10 3 年3 月5 日及證人林魏桂如於103 年2 月18日偵查中以 證人身分向檢察官所為之證述，均已依法具結（見偵卷二 第100 、102 、103 、154 頁，他卷一第101 頁），且上 開證人於偵查中向檢察官所為之證述，均無證據顯示係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復上開證人 於本院審理時已傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文 在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，是上 開證人於偵查中向檢察官所為之證述，揆諸前揭說明，自 有證據能力。
4.至其餘本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之
言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認均有證據能力。
（二）非供述證據部分：
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調 查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於犯罪事實一（一）部分：
1.訊據被告陳錦雄矢口否認有犯罪事實一（一）之犯行，辯 稱：附表一編號1 至4 部分是陳秋心個人行為，與我無關 ；附表一編號5 部分，我在99年間左右就把欣中天然瓦斯 工程行轉讓給詹文華，並不是由我們公司販售瓦斯安全開 關給廖黃玉蘭云云。辯護人則為被告陳錦雄辯護稱：附表 一編號1 至4 部分，雖然陳秋心業經鈞院判決詐欺罪確定 ，然依陳秋心於審理時之證述，可知陳秋心以何種方式向 客戶推銷，完全是陳秋心個人的意思，而陳錦雄雖然有收 到陳秋心出售瓦斯安全開關之費用700 元，但這是因陳錦 雄提供陳秋心辦公場所，自不能以陳秋心個人在外有詐欺 客戶的行為，要陳錦雄連帶負責，另附表一編號5 部分， 被告陳錦雄被公平會裁罰後，就已經沒有在從事瓦斯開關 的販售，沒有證據證明此部分是由同案被告蘇明傑所販售 云云。
2.經查，如犯罪事實一（一）所示之犯罪事實，業據證人江 健強、蕭鴻程、蕭林惠香、吳富春、賈曉娟、廖淑華證述 明確，復有統一發票、欣中天然瓦斯工程設備申購單等件 附卷可憑（各證據之出處及對應之犯罪事實，詳見附表三 ），是上開犯罪事實，已堪認定。
3.被告陳錦雄及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查： ⑴「欣中天然瓦斯檢測通知」、「欣中天然瓦斯工程設備 申購單」係由被告陳錦雄授意印製，並由被告陳錦雄授 意其下業務人員將上開檢測通知投遞給不特定對象等情 ，為被告陳錦雄坦承不諱（見本院卷一第162 頁）。而 欣中天然氣股份有限公司在臺中地區專營瓦斯及天然氣 之安裝、輸送、維修及施工等服務，行之有年，為相關 大眾所周知，一般大眾聽聞「欣中天然瓦斯」，通常均
會立即聯想到欣中天然氣股份有限公司，此為公眾周知 之事實，自不待言。而被告陳錦雄所授意印製之「欣中 天然瓦斯檢測通知」（見公平會甲卷第3 頁），其文字 內容則略以：
「欣中天然瓦斯檢測通知
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可見被告陳錦雄明知檢測通知上「欣中天然瓦斯」之記 載，將使一般大眾誤信為該檢測通知係由欣中天然氣股 份有限公司所發送，仍故意授意印製上開檢測通知，並 授意其下業務人員將上開檢測通知發送給不特定對象， 使收受上開檢測通知之民眾，誤信被告陳錦雄指派之安 裝人員，係來自經營多年、眾所周知之欣中天然氣股份 有限公司，進而陷於錯誤，讓共犯陳秋心或其他被告陳 錦雄所屬之安裝人員進入屋內檢測，並誤信該等安裝人 員要求更換瓦斯安全開關之說詞，乃係來自欣中天然氣 股份有限公司專業人員之專業判斷，因而同意更換瓦斯 安全開關。是以，從前階段被告陳錦雄印製並發送上開 檢測通知，至後階段共犯陳秋心及其他姓名年籍不詳之 安裝人員，逐戶登門佯稱檢測並推銷更換瓦斯安全開關 ，此一過程即為被告陳錦雄與所屬安裝人員共同分擔實 行之詐術行為，並因而使被害人陷於錯誤而交付財物， 被告陳錦雄與共犯陳秋心及其他姓名年籍不詳之業務人 員，共同犯詐欺取財罪，至為灼然。是就附表一編號1 至4 部分，被告陳錦雄之辯詞及辯護意旨避重就輕，將 責任均推諉給共犯陳秋心，實無可採。
⑵證人詹文華於本院審理時證稱：我沒有承接欣中天然瓦
斯工程行，偵卷一第167 頁的契約書是我簽的，我也不 知道為何會簽這份轉讓契約書，也不太認識陳錦雄，我 是認識陳錦雄的媽媽，他媽媽問我要不要做負責人，我 就答應，我平常都是在臺北民宿擔任洗碗工或清潔工， 我不知道欣中天然瓦斯工程行的公司地址在哪，我也沒 去過，他們一個月有給我5000元，我實際沒有經營欣中 天然瓦斯工程行的業務，每個月5000元是我有空的時候 來臺中拿現金，找被告陳錦雄拿等語（見本院卷二第17 6 頁反面-179頁），顯然詹文華僅是欣中天然瓦斯工程 行之人頭負責人，且係到臺中向被告陳錦雄領取每月50 00元之報酬；酌以法務部調查局於103 年4 月17日至聯 政公司執行搜索時，仍於聯政公司現場扣得編號1-18-1 瓦斯安全開關之統一發票（見本院卷六第28頁反面）， 再參諸證人詹文華證稱每月5000元係其有空到臺中來時 ，由被告陳錦雄以現金給付等情，足見被告陳錦雄將欣 中天然瓦斯工程行轉讓給證人詹文華後，實際上仍有繼 續經營欣中天然瓦斯工程行，是被告陳錦雄辯稱其於99 年間即將欣中天然瓦斯工程行轉讓他人，並未繼續經營 欣中天然瓦斯工程行，附表一編號5 部分與其無關云云 ，顯不可採。
⑶證人劉一宏雖於本院審理時證稱：我於101 年至102 年 間任職於欣中天然瓦斯工程行，我借用詹文華的公司， 我自己沒有公司，但有瓦斯器具安裝及配管執照，所以 就跟詹文華的欣中天然瓦斯工程行做個配合；我跟詹文 華認識的時候，應該是他剛好有欣中天然瓦斯工程行了 ，我沒有印象詹文華有給我10萬元，我很確定詹文華買 公司有花錢，但沒有把錢交給我轉交給陳錦雄媽媽，這 間公司的營運業務都是我自己找的，沒有人拿錢給我等 語（見本院卷二第221 頁反面-222頁、224 頁反面-225 頁）。然證人劉一宏就是否有收受詹文華10萬元，並轉 交給陳錦雄母親等情，與證人詹文華證述：我當初是用 10萬元買欣中天然瓦斯工程行，錢給劉一宏等語（見本 院卷二第178 頁反面-179頁）不同，已有避重就輕之嫌 。另證人劉一宏雖於本院審理時證稱：我們營利模式是 如果有賣到2700元，要繳回去900 元，我錢都是直接找 詹文華處理，因為最後只剩下我1 個人在做，這是跟詹 文華講的價格，但很少做到2700元的等語（見本院卷二 第228 頁反面）。然證人詹文華根本並未實際經營欣中 天然瓦斯工程行，而是在臺北民宿擔任洗碗工，業據證 人詹文華於本院審理時證述明確（見本院卷二第177 頁
正反面），是證人劉一宏所述其與證人詹文華之合作模 式是否屬實，顯有可疑，自不宜盡信。
⑷又證人劉一宏雖於本院審理時證稱：我曾使用過欣中天 然瓦斯工程行檢測通知單，但沒有實際去過位在櫻花路 之欣中天然瓦斯工程行，也沒有直接負責欣中天然瓦斯 工程行的全部業務，只是借用公司名稱以取得統一發票 ，經營自己的業務（見本院卷二第226 、228 頁）。然 證人詹文華僅是欣中天然瓦斯工程行之人頭負責人，業 如前述，是證人劉一宏顯然不是透過證人詹文華取得上 開檢測通知單及欣中天然瓦斯工程行之發票，則證人劉 一宏究竟係與何人聯絡借用欣中天然瓦斯工程行名義之 事宜，又係向何人取得欣中天然瓦斯工程行檢測通知單 及發票，其證述均避重就輕，益徵其證述可疑，無從遽 信，尚難採為有利於被告陳錦雄之認定。
（二）關於犯罪事實一（二）部分：
1.訊據被告陳錦雄矢口否認有犯罪事實一（二）之犯行，辯 稱：如附表二所示之被害人客觀上沒有受到任何損失，聯 政公司主觀上也沒有騙各該被害人；我已與附表二編號3 之林紫薇和解，並與附表二編號7 之徐玉鶯則有部分和解 等語（見本院卷六第58、57頁反面）。辯護人則為被告陳 錦雄辯稱：被告陳錦雄所經營之聯政公司係與林家偉配合 ，並非直接與新宜城公司配合，且聯政公司營業項目並未 包括殯葬設施等，則聯政公司非殯葬管理條例所指之殯葬 設施經營業者，從事殯葬設施經營之新宜城公司未經核准 販售骨灰（骸）存放單位時，僅依殯葬管理條例第75條規 定處以罰鍰，基於舉重以明輕之法理，非從事殯葬設施經 營之聯政公司未經核准販售骨灰（骸）存放單位時，更不 該論以詐欺取財罪；又詐欺罪之「詐術」，係以作為或不 作為的方式傳遞與事實不符的資訊，事實是指過去或現在 的事實，所謂事實必有真偽的內涵，未來之事，目前無法 檢驗真假，無法傳遞不實的訊息，是縱告知被害人「骨灰 位日後有增值空間」、「公司可替客戶轉賣且告知轉賣之 價格可獲利好幾倍」、「搭配或換成何種物品比較好賣」 等語，並不構成詐術；況本案土地買賣契約書第8 條第2 項已載明：乙方為永久使用權人並於地上物取得殯葬設施 經營業者許可後擁有使用權等語，可知被告陳錦雄於仲介 販售骨灰（骸）存放單位時，業已跟被害人等人告知渠等 所購買之骨灰（骸）位係未經核准之產品，被告陳錦雄自 無施用詐術使被害人陷於錯誤云云。
2.經查，如附表二所示之各該被害人，於如附表二所示之時
間，分別以如附表二所示之金額購買骨灰位，並取得如附 表三所示之土地所有權狀、骨灰位使用權狀等節，為被告 陳錦雄所不爭執，並經證人林魏桂如、林麗雲、林紫薇、 楊詩禮、陳惠星、劉喜美、徐玉鶯、陳林粉證述明確，復 有土地買賣契約書、土地登記謄本、新宜城園區永久使用 權狀、匯款單、存款憑條、受訂單、收款證明書、統一發 票、領取簽收單等件附卷可憑（各證據之出處及對應之犯 罪事實，詳見附表四），是上開犯罪事實，堪先認定。 3.坐落系爭土地上之骨灰位，係未經合法核准設置之骨灰（ 骸）存放設施：
首應說明者，係坐落系爭土地上「私立宜城公墓」、「新 宜城園區」之設立經過，以及上開公墓及骨灰位是否為經 合法核准設置之設施。經查，「私立宜城公墓」係於75年 1 月27日經臺灣省政府社會處同意備查啟用，於89年6 月 14日經臺北縣政府同意申請擴充設置於系爭土地上，此固 有新北市政府殯葬管理處103 年1 月10日新北殯政字第10 33450089號函存卷可查（見他卷一第152 頁正反面），然 上開新北市政府同意啟用部分，乃係「私立宜城公墓」擴 充設置之「公墓」部分，而非「骨灰位」，此亦有新北市 政府殯葬管理處103 年3 月19日新北殯證字第1033451999 號函附卷可參（見他卷一第153 頁）。基此，坐落系爭土 地上之「公墓」固係經政府核准設置，然坐落系爭土地上 之「骨灰（骸）存放設施」則未經核准設置，堪以採認。 又新宜城公司因擅自於系爭土地上之私立宜城公墓內增建 殯葬設施等違法行為，經新北市政府殯葬管理處以106 年 7 月19日新北府民殯字第1063685553號函，裁處罰鍰30萬 元等情，亦有新北市政府殯葬管理處107 年3 月8 日新北 殯政字第1073681699號函及檢附之資料在卷可憑（見本院 卷四第119-132 頁）。從而，被告陳錦雄本案所販售予被 害人之骨灰位，乃係未經核准設置之違法骨灰（骸）存放 設施，確堪憑採。
4.被告陳錦雄明知其所販售之骨灰位係未經核准設置之違法 骨灰（骸）存放設施，仍基於詐欺之犯意，隱匿此一交易 上之重要資訊，使被害人陷於錯誤：
⑴證人胡勝雄於本院審理時證稱：我是新宜城公司的實際 負責人，由我兒子胡佳維擔任名義負責人，我們經營墓 園土地買賣，經營名稱為宜城墓園新宜城特區，系爭土 地是由硯善公司的張忠仁賣給我的，他於100 年間過世 後，由我承買，該土地是墓地，我們墓園是80年成立， 89年有擴增，96、97年間有重蓋宗祠，我取得系爭土地
後，有再轉賣給林家偉，骨灰位、功德牌位、土地都有 賣給林家偉，1 個骨灰位是賣他7000元，1 個功德牌位 是賣他5000元，1 個骨灰位我會過戶系爭土地5 萬分之 8 ，1 個功德牌位我會過戶系爭土地5 萬分之3 給林家 偉，我會給他地政事務所核發的土地所有權狀及我公司 核發的使用權狀，我賣給林家偉的骨灰位、功德牌位就 是位在系爭土地上的宗祠內，宗祠我們還沒取得使用執 照，但是宗祠是在法令修改前就蓋好的，而且我們是合 法的墓園，所以我們是賣土地，贈送骨灰位、功德牌位 ，我賣給林家偉時，他也知道骨灰位及功德牌位是否合 法的問題，因為林家偉在98年就是張忠仁的經銷商，他 之前就跟張忠仁買過，新宜城公司並未取得新北市政府 核發骨灰位存放設施之許可，截至目前尚未取得許可等 語（見本院卷四第65-66 、67頁反面、68、70-75 頁） ；另證人林家偉於本院審理時證稱：我於100 年間有向 新宜城公司購買系爭土地，該土地是墳墓用地，98、99 年間則是向張忠仁購買系爭土地，張忠仁應該是在100 年間往生，我向新宜城公司買了系爭土地後，再轉賣給 聯政公司，除土地外，因為新宜城公司有提供骨灰位、 功德牌位，我一併轉給聯政公司，聯政公司去找客戶購 買土地、骨灰位、功德牌位後，聯政公司會把客戶資料 給我辦土地過戶，我交給代書辦理，辦好後我將土地權 狀、骨灰位及功德牌位的永久使用權狀一併交給聯政公 司，1 個骨灰位是用系爭土地5 萬分之8 、價格1 萬50 00元，1 個功德牌位是用系爭土地5 萬分之3 、價格85 00元或9000元來作計算等語（見本院卷四第77頁反面- 78頁反面、79頁正反面、85頁反面-86 頁）；再被告陳 錦雄於本院審理時供稱：本案土地買賣契約書格式是我 設計的，林家偉的私章是林家偉授權我使用的，受訂單 1 式2 份，我會傳給林家偉處理後續產權等語（見本院 卷六第31頁反面、27、26頁）。由證人胡勝雄、林家偉 上開證述及被告陳錦雄上開供述可知，被告陳錦雄販售 給如附表二所示被害人之土地、骨灰位、功德牌位，其 上下游銷售管道係由新宜城公司販售給林家偉，再透過 聯政公司之仲介，由聯政公司代理林家偉與被害人簽訂 土地買賣契約書後，通知林家偉辦理移轉土地事宜，聯 政公司再將土地所有權狀、骨灰位及功德牌位之永久使 用權狀交付給各該被害人，且移轉之方式，均係以1 個 骨灰位為系爭土地應有部分5 萬分之8 、1 個功德牌位 為系爭土地應有部分5 萬分之3 之方式為之。
⑵被告陳錦雄雖辯稱：如附表二所示之被害人客觀上並無 損失，我主觀上也沒有詐騙被害人云云，惟查： ①、依如附表二所示被害人所簽訂之土地買賣契約書可 知，被害人所買受之標的物均是「土地」（詳見附 表四證據欄所載之土地買賣契約書），然依照被害 人所述及被害人取得之受訂單所載，被害人訂購內 容則均是「骨灰位」，且依被害人取得之新宜城園 區永久使用權狀所載，被害人取得之骨灰位使用權 狀內容，除明確記載權狀編號（每張權狀均有獨立 編號），甚至還區分骨灰位之位置（例如：第四、 五、六層自由選、第二、三、七層自由選），另依 照被告陳錦雄於本院審理時供稱：1 組骨灰位的傭 金是2 萬1000元，1 組功德牌位的傭金是1 萬2000 元，如果有2 個人去拉客戶，傭金就平分等語（見 本院卷五第319 頁），在在顯示被告陳錦雄販售之 標的物實際上就是骨灰位，而非土地。由被告陳錦 雄實際上要販售給各該被害人之標的物為骨灰位， 但卻不與各該被害人簽立骨灰位之買賣契約書即可 ，反而大費周章，迂迴地與被害人簽立「土地」買 賣契約書等情，足證被告陳錦雄就其所販售之骨灰 位實際上係違法設施一事，知之甚詳。
②、再參以被告陳錦雄於設計本案土地買賣契約書時， 刻意在契約書第8 條加入：
「第八條：本件土地之地上物骨灰（骸）置放單位 由甲方贈與乙方，其細項如左列表：
品項：骨灰位 數量：○組 編號：（略）
乙方為永久所有權人並於地上物取得殯葬設施經 營業者許可後擁有使用權。」
益證被告陳錦雄知悉被害人所購得之骨灰位乃係未 經核准設置之違法設施，至為明確，故才將土地買 賣契約書內容設計成「買土地送骨灰位」之交易外 觀，刻意隱匿、規避買賣骨灰位之交易本質，使被 害人誤認其所購買之標的為合法之骨灰位，被告陳 錦雄所為自屬施行詐術甚明。
③、又系爭276-23地號土地之面積為174 平方公尺，此 有各該被害人之土地所有權狀附卷可稽，而1 個骨 灰位被害人可取得系爭土地應有部分5 萬分之8 ， 可知被害人買1 個骨灰位可以取得面積為0.02784 平方公尺（計算式：174 ×8/50000 ＝0.02784 ） ，換算結果約為0.00842 坪，其面積之小，客觀上
根本不可能作為墓地使用，益見被告陳錦雄所謂買 賣標的物為土地云云，不足為採。
④、再對照證人胡勝雄於本院審理時證稱：我賣給林家 偉的骨灰位、功德牌位就是位在系爭土地上的宗祠 內，宗祠我們還沒取得使用執照，但是宗祠是在法 令修改前就蓋好的，而且我們是合法的墓園，所以 我們是賣土地，贈送骨灰位、功德牌位，我賣給林 家偉時，他也知道骨灰位及功德牌位是否合法的問 題，因為林家偉在98年就是張忠仁的經銷商，他之 前就跟張忠仁買過等語（見本院卷四第68、72頁正 反面），及證人林家偉於本院審理時證稱：購買土 地時，我有詢問過新宜城公司系爭土地是否符合殯 葬管理條例的問題，據我所知宜城公墓在70幾年的 時候是合法公墓，我有問其他土地代書、地政士， 他們的意思是土地是可以自由買賣的，陳錦雄也有 問過我這件事情，我也有主動告知他土地是可自由 買賣的等語（見本院卷四第78頁反面-79 頁），更 可證明被告陳錦雄早已知悉系爭土地上之骨灰位存 在違法問題，故才將本案包裝成「買土地送骨灰位 」之交易外觀，刻意隱匿、規避買賣骨灰位之交易 本質，以此種詐術行為，使如附表二所示被害人誤 認其等所購買之標的為合法之骨灰位。
⑤、至辯護意旨雖謂：被告陳錦雄於仲介販售骨灰（骸 ）存放單位時，業已跟被害人等人告知渠等所購買 之骨灰（骸）位係未經核准之產品云云。然依證人 即被害人林麗雲、林紫薇、楊詩禮、劉喜美、陳林 粉所述，並無此情（見本院卷二第239 頁反面，本 院卷三第156 頁反面、第169 頁正反面、第286 頁 正反面，本院卷四第37頁反面-38 頁），且衡情骨 灰位究竟有無合法，不僅影響到買受人能否合法使 用，亦影響到骨灰位之市場交易可能性及價格高低 ，是不論被害人購買骨灰位之動機究係自用或投資 ，被害人均不可能會接受買受標的物為違法骨灰位 此一結果。酌以如附表二所示之被害人林魏桂如為 21年次、林麗雲為38年次、林紫薇為16年次、楊詩 禮為13年次、陳惠星為42年次、劉喜美為29年次、 徐玉鶯為21年次、陳林粉為33年次，可知其等於案 發時均已年滿70、80歲或將近70歲，是依照其等年 紀之身心狀況，已難認其等於購買時，能僅憑契約 書上其中1 條條文載有「乙方為永久所有權人並於
地上物取得殯葬設施經營業者許可後擁有使用權」 之文字，即清楚認知其等所購買之骨灰位係未經許 可之違法殯葬設施，況證人即被害人林麗雲、陳惠 星、劉喜美於本院審理時亦表示：如果知道是違法 的，就不會買等情（見本院卷二第239 頁反面，本 院卷三第58、156 頁反面、286 頁正反面），是辯 護意旨所述，亦難認可採。
5.辯護意旨另謂：新宜城公司部分僅是行政罰之處罰，基於 舉重明輕之法理，不應論以被告陳錦雄詐欺罪刑責云云。 惟查：殯葬管理條例之立法目的，係為促進殯葬設施符合 環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務； 殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提 升國民生活品質，此觀殯葬管理條例第1 條甚明，是殯葬 管理條例顯係為規範殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為所 設；然刑法上詐欺罪則係為保護個人財產法益，處罰不法 之徒以施行詐術之方式，使被害人陷於錯誤而處分財產之 行為。準此，殯葬管理條例與刑法詐欺罪之立法目的、保 護法益及構成要件均有不同，兩者間並不當然具備吸收或 階段關係，倘有事證可證明新宜城公司販賣骨灰位涉有詐 欺之虞，該行為人亦可能構成刑法上詐欺罪，此部分辯護
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