臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第332號
原 告 聖文森商曜誠國際資產管理股份有限公司台灣分公
司
法定代理人 黃啟信
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 洪秀峯律師
被 告 張祐銘
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國107年7月17日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
本件訴訟繫屬後，原告之法定代理人變更為黃啟信，其於民 國106年11月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第69頁）， 核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准 許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠債權人中租迪和股份有限公司等前持執行名義對債務人張復 成之遺產管理人財政部國有財產局南區分署財產聲請強制執 行，經鈞院105年度司執字第46093號強制執行事件受理（下 稱系爭執行事件），並就張復成所有之不動產即高雄市○○ 區○○段00000地號及同段835地號二筆土地（下稱系爭標的 物）予以拍定，嗣就執行所得金額於105年11月30日製作分 配表（下稱系爭分配表）並定106年1月13日為分配期日，原 告於同年月11日聲明異議，復於同年月17日提起本訴。系爭 執行事件第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）人即被告，於 105年11月29日及同年12月12日曾向鈞院執行處陳報，稱其 擔保債權之證明文件借據等正本已遺失，岡山地政事務所亦 無從提供原始資料之影本，僅能切結張復成確實向其借款新 臺幣（下同）2,000,000元，且被告20年間未曾對張復成行 使系爭抵押權，則張復成與被告間是否真實有借貸行為存在 即非無疑，除執行法院無從據以審核系爭抵押權所擔保債權 之真偽外，亦難令同受分配之債權人等信服確有系爭抵押權 所擔保之債權存在。系爭抵押權所擔保之債權是否存在既尚 有爭議，自應由主張系爭抵押權所擔保之債權存在之人即被
告負舉證責任，如被告無從提出系爭抵押權所擔保債權之債 權證明文件正本，系爭分配表次序4及次序12被告原受分配 之債權金額共計2,016,000元應予刪除並重新分配予債權人 。為此爰依民法第242條、強制執行法第41條規定提起本件 訴訟。並聲明：就臺灣橋頭地方法院105年度司執字第46093 號強制執行事件所製作之分配表，其中對被告所得分配之優 先債權金額2,000,000元及國庫代被告繳納之執行費16,000 元應刪減為0元，並將該刪減之金額2,016,000元為重新分配 。
㈡對被告抗辯之補陳：
⒈關於債權之種類、金額與債務人乃為特定債權之基本要素， 而構成抵押權內容之一部分，惟被告迄未提出系爭抵押權所 擔保之債權究為何一特定債權，及相關債權證明佐證，僅辯 稱有為抵押權登記即推定被告之抵押債權存在，然被告所稱 之「推定」，並非法律上之推定，實無從自有抵押權登記即 推出有抵押債權之結論，更遑論被告無法提出擔保債權之證 明文件借據正本，岡山地政事務所亦無法提供原始資料之影 本，顯無從據以認定系爭抵押債權究為何一特定債權。又 200萬元於86年期間已屬鉅款，擔保債權相關證明文件之「 正本」既為表彰債權存在之重要證明文件，被告理當謹慎保 管，然被告既為執行債務人張復成之包商，為企業經營者， 竟未保留相關證據，縱令借據遺失也應能提出相關匯款證據 ，亦未曾向張復成取得執行名義以確保債權，且經法院通知 也未行使抵押權併案執行，是被告是否確實有系爭抵押債權 存在，要非無疑。再依強制執行法第34條第2項規定，有擔 保物權之債權人仍需提出權利證明文件，方得參與分配，然 本件被告無債權證明文件乙事，執行法院原可依職權逕為駁 回，惟執行法院未為駁回，且未於更正前後之系爭分配表載 明被告要求以切結書代替情形，屬執行法院將不合法者誤認 為合法而列入分配（即無債權證明文件），系爭分配表實有 違誤。
⒉被告與證人廖嘉荷、陳泰龍間之金錢交付內容陳述不一致： 被告陳稱借予張復成200萬元現金，其中70萬元是向證人廖 嘉荷借得，然證人廖嘉荷陳述關於交付被告70萬元乙節，先 證稱「（法官：錢如何給他？）證人答：我們公司滿多現金 收入的。（法官：你是從公司還是銀行提現金給他？）證人 答：從公司」，後又證稱「（法官：70萬是以何形式拿給張 祐銘的？是零散的給他？還是捆成一捲或數捲？）證人答： 有些從銀行領回來的錢，有些從公司拿回來的錢，就拿給他 。我是陸陸續續拿回家裡，之後一起給他。基本上是散的，
銀行的有無拆，我記不清楚了。」，是證人廖嘉荷關於70萬 元的來源，先稱來自公司（公司的現金收入），後稱部分係 自公司取回，部分係自銀行取回，其本身說詞即已不符；又 關於交付給被告之70萬元，證稱基本上是散的，但被告卻稱 自證人廖嘉荷處所取得之70萬元是已捆綁好的；又對於證人 廖嘉荷借給被告張祐銘70萬元的金額，證人廖嘉荷證稱「（ 法官問：70萬是張祐銘要求的數目？還是妳主動給張祐銘的 數目？證人答：他說他有跟我公公湊錢，最後他跟我講不夠 70萬元，我才去湊」，但被告卻稱「（法官問：70萬元是你 要求的數目？還是他主動給你的數目？）被告答：是她說可 以借70萬元給我」，二人陳述並不相同；證人陳泰龍陳稱看 到3、50萬元，被詢問紙袋裡面還有沒有錢時回答『裡面還 有東西』（不是回答還有錢)。綜上所述，證人陳泰龍僅看 到債務人張復成從紙袋中拿出3、50萬元（因為是3、5綑， 一捆10萬元），裡面還有其他東西並沒有看到錢（其餘170 萬元17綑現金），證人廖嘉荷被要求湊70萬元現金非主動提 供，沒有注意被告何時將錢準備好，亦即無法確定被告交付 予張復成之紙袋內確實有現金200萬元，是以，證人陳泰龍 及廖嘉荷之證詞皆無法證明被告確實交付現金200萬元予債 務人張復成。況被告及證人廖嘉荷與債務人張復成間並無親 誼關係，且依證人陳泰龍之證詞被告僅在張復成之公司任職 一到二年擔任業務工作，上開借款近20年來不曾要求給付利 息，也未曾請求返還，顯有違經驗法則，著實令人難以置信 。
⒊又證人廖嘉荷陳稱要求被告設定系爭抵押權之目的，係為求 保障債權，然未請被告去行使抵押權之原因，係因被告告知 系爭擔保土地為畸零地，顯見被告及證人廖嘉荷主觀上原就 認為系爭擔保土地未達擔保價值，實與證人廖嘉荷所稱設定 抵押權之目的為保障債權不符，且對70萬元之借款及利息何 時清債、給付未予聞問，91年離婚後迄今皆不曾詢問被告是 否追索系爭債務，顯然並無要債務人張復成清償借款之意願 。另證人陳泰龍證稱與張復成在同一處上班，不曾看過被告 到公司找張復成要求還錢，被告也不曾找過證人問張復成何 時還錢，顯見被告顯無要求張復成清償債務之意願。況交付 金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。 是從上述可知被告及證人廖嘉荷顯無要求張復成清償之意圖 ，系爭抵押債權之設定顯非欲擔保債權受償，則縱令有現金 交付行為，亦不得主張屬系爭抵押權擔保之債權。 ⒋另消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯乃保存權利之行為 ，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債
權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使。雖被告主張 系爭抵押債權為借款債權，然依被告陳稱張復成自86年間即 未曾清償，亦即自本案系爭抵押權設定日期86年8月25日起 即未曾清償，是以，縱令被告所主張借款債權屬實，則系爭 擔保債權已於101年8月24日罹於時效。蓋以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，固為民法 第880條所定明文，然該條所稱實行抵押權，係指抵押權人 依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參 與分配而言，此有最高法院87年度台上969號裁判意旨可茲 參照。而被告迄今均未積極實行抵押權，即未取得拍賣抵押 物裁定或經法院通知未聲請併案執行，僅提出准予領取分配 款之聲請，亦未且無法提出系爭抵押債權之相關證明文件， 是被告於本案分配程序迄今仍未實行其抵押權無疑，則倘本 案系爭抵押債權屬實存在，亦已逾101年8月24日而罹於時效 ，原告自得代位張復成提起時效抗辯，拒絕被告參與分配， 且被告迄今仍未行使抵押權亦已逾民法880條所定之5年時效 期間，自不得再為主張。
二、被告則以：
㈠本件執行債務人張復成生前於86年時曾經營數家公司，並涉 足建築業，同年8月份其因週轉不靈，遂向建案之承包商即 被告借款200萬元，並於86年8月25日提供系爭標的物及另20 筆土地，設定普通抵押權予被告為共同擔保。豈知借款後， 張復成之經濟狀況日差，被告均未能受償分文，直至105年 中系爭標的物始由執行法院拍定。又系爭抵押權當初係被告 與張復成向岡山地政機關提出抵押權設定及相關債權證明書 面資料後，始由岡山地政機關依法記載於其土地登記簿及對 外公示之土地謄本，當已符合民法第758條登記生效要件； 而系爭標的物之土地登記簿上明確記載擔保200萬元，亦符 合公示原則與特定原則，是被告就系爭標的物屬合法之抵押 權人，自可推定系爭標的物所擔保之被告抵押債權200萬元 確已存在，被告亦毋庸就系爭抵押債權200萬元存在之事實 負舉證責任。
㈡又張復成係在86年8月27日將系爭標的物等多筆土地設定普 通抵押權登記予被告，常情而論，普通抵押權之設定，通常 存在借款關係。而本件借款原因，依證人陳泰龍所述，係張 復成於86年間，為公司經營週轉所需，由陳泰龍駕車搭載張 復成前往被告家中，張復成未下車，於車上將一「牛皮紙大 信封」交給被告，被告則將一個紙袋交給張復成，其中裝有
現金，張復成向陳泰龍表示內中有200萬元。另參諸證人廖 嘉荷上述所稱張復成來借錢當天，伊有看到類似權狀的資料 ，是張復成拿給被告的等語，相互參照，可推知張復成當天 交給被告之「牛皮紙大信封」內，應係他項權利證明書（即 廖嘉荷所稱類似權狀的資料）。據此可知，在86年8月間某 日，陳泰龍開車搭載張復成至被告住處，被告交付200萬元 現金給張復成，張復成則同時將已辦妥抵押權設定登記之他 項權利證明書交付被告，完成交易，則被告對張復成有200 萬元借款債權存在，殆可認定。至於廖嘉荷與被告關於86年 間如何籌措200萬元之過程，就被告出資80萬元，廖嘉荷出 資70萬元，其餘50萬元向被告父親調借等情，二人經隔離訊 問後所述亦屬一致，可信當時籌措資金來源應屬非虛，至於 兩人關於現金的籌措是零散交付或者是以十萬元為單位而交 付等細節，雖有記憶不清而有所出入的情形，是因為時隔二 十年，記憶必然會模糊，難以期待就此細節之供述一致，然 以此更可證明被告與廖嘉荷沒有串證的情形，而係分別就其 記憶陳述，更可證明二人就200萬元交付之證述確屬真實。 ㈢另本件抵押權尚未罹於時效。因本件抵押權設定時間為86年 8月27日，債權存續期間是86年8月25日至89年8月24日，從 89年8月24日起算15年期間，應於104年屆滿15年，而本件拍 賣是在105年拍定，被告在105年行使抵押權，並沒有逾越5 年的期限，故本件沒有罹於時效之問題等語置辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭執行事件之債權人，系爭標的物業經本院拍定並 製作分配表，嗣經訴外人高雄稅捐稽徵處岡山分處就未獲分 配之地價稅聲明異議，本院依職權更正並另行於105年11月 30日做成系爭分配表在案。
㈡系爭分配表中分配次序4執行費16,000元（國庫）及次序12 被告受分配第一順位抵押債權2,000,000元，共計2,016,000 元。
㈢被告與張復成所設定之抵押權為普通抵押權，設定日期為86 年8月27日，清償日期為89年8月24日。 四、本件爭點：
㈠被告張祐銘對張復成之債權是否已罹於時效？是否已逾行使 抵押權之除斥期間？
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈢原告請求系爭執行事件所作之系爭分配表中，由國庫代被告 繳納之執行費16,000元及被告受分配抵押債權2,000,000 元 ，均應予剔除，有無理由？
五、本院判斷：
㈠被告張祐銘對張復成之債權是否已罹於時效？是否已逾行使 抵押權之除斥期間？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有 明文。次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行 使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時 起算（最高法院著有29年上字第1489號判例參照）。又以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，復為民法第880條所明定。本件被告與張復成 所設定之抵押權為普通抵押權，設定日期為86年8月27日 ，清償日期為89年8月24日，為兩造所不爭執，並列為不 爭執事項，是依上開說明，因本件定有清償日期為89年8 月24日，其請求權應自該清償期限屆滿時起即可行使，依 此計算，應至104年8月24日始滿15年，再加計實行其抵押 權之5年期間，應至109年8月24日為止，其抵押權若未於 該期間行使，即為消滅。
⒉再按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債 權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件 ，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所 知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者， 該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其 已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第三十四 條第二項、第三項、第四項定有明文，以貫徹賸餘主義及 塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依 法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制 執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是 否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法 第一百二十九條第二項第五款規定，應認該實行抵押權之 行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院 102年度台上字第1512號裁判意旨供參）。本件被告係第 一順位抵押權人，其雖未聲明參與分配，惟揆諸上開說明 意旨，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標 的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之 裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，是本 件於消滅時效完成後，五年間既有視為其已實行其抵押權 之情形，則被告之抵押權即尚未消滅，應堪認定。而原告 主張被告之抵押權業已消滅云云，即難採信。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第758條、第759條之1第1項復 有明文規定。而不動產登記係由國家機關作成，其真實之 外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦 予絕對真實之公信力，是實務上即認「關於土地登記，係 主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性 之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所 謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張 並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除 上開經驗法則之適用」（最高法院100年度台上字第387號 判決意旨供參）。準此，土地登記簿上有關土地標示部、 土地所有權部、土地他項權利部等內容之記載，除有特殊 法定情形外，即應認定為與真實狀況相符。經查，系爭標 的物土地之他項權利部欄內記載：於86年8月27日設有第 一順位抵押權，權利人為被告，擔保債權總額金額為200 萬元，清償日期為89年8月24日，義務人為張復成等情， 有系爭標的物之土地登記第一類謄本附卷可憑（見本院審 訴卷第67至69頁背面），是依上開說明，該登記記載之內 容，即應受推定之效力，應認定為與真實狀況相符。再者 ，本件所設定者乃普通抵押權，而非最高限額抵押權，復 為兩造所不爭執，而依普通抵押權成立之性質觀之，乃其 設定時即須有債權同時或先時存在為要件，與最高限額抵 押權之成立可不先有債權存在者不同，是依上開推定效力 以觀，堪認原告於設立系爭抵押權時，已有債權200萬元 之存在。
⒉又證人陳泰龍到庭結證稱：「…（問：你是否了解張復成 當時在86年8月間以個人名義向張祐銘借錢？）我知道。 （問：86年8月間你做何事？）我在公司任副總經理。（ 問：知道他借錢做何使用？）我不知道。（問：借多少錢 ？）200萬元。有天他坐我車子，他說要到張祐銘家，快 到時我按喇叭，他就下來，我們董事長將牛皮紙大信封交 給他，張祐銘把他用紙袋包著一包東西拿給我們董事長， 他太太隨後叫我們進去坐，我們董事長說不用，就叫我開 車走了。董事長在車上有把袋子打開看，拿出錢出來，我 看大約有3、50萬元，後來董事長放回去包起來對我說他 借了200萬元。…」等語（見本院卷第48頁），而證人既 是張復成所開公司之副總經理，應瞭解公司之經濟狀況， 且借款當天又是親自開車載張復成前往被告家拿現金而親 見親聞之人，與兩造間又無嫌隙，難認會甘冒偽證之風險
而故為被告有利之證述，是其上開證詞應堪採信。是被告 對張復成有200萬元借款債權存在，應堪認定。而證人廖 嘉荷即被告之前配偶，亦到庭證述被告關於86年間如何籌 措200萬元之過程，就被告出資80萬元，廖嘉荷出資70萬 元，其餘50萬元是被告向被告之父親調借等情，其與被告 二人經隔離訊問後所述情形大致相同，惟有關現金的籌措 是零散交付或者是整捆交付等細節，衡以時隔二十年之久 ，難期待記憶不會模糊而能供述一致。是被告辯稱設定系 爭抵押權當時並由張復成簽立同額借據等債權資料予被告 ，惟借款後，張復成自86年至今並未清償分文，被告持有 之上開借據等債權資料，歷經居家遷移不慎佚失，致無法 提出等語（見審訴卷第28頁)，尚無違經驗法則，堪予採 信。再者，本院另向岡山地政事務所函調當初設定系爭抵 押權時所附之所有相關債權資料，亦據其函覆表示，該登 記檔案已逾15年保存期限銷毀完畢在案，無可提供之相關 資料等語；嗣經再調取其他共同擔保之土地地號案件之相 關資料時亦同（見本院審訴卷第37頁、訴卷第115頁）， 惟上開抵押權既尚未消滅已如前述，地政機關卻僅逾15年 後即全部銷毀，而忽略抵押權尚可再延長5年除斥期間實 行之規定，致被告無從調閱附檔之債權資料加以佐證，此 不利益亦難認應全由被告完全承擔；再參諸上述有關依法 登記推定效力之規定意旨，被告是不負舉證責任之一造， 原告既無法舉出反證推翻上開法律推定效力，則其空言否 認被告並無系爭抵押債權之主張，即難採憑。
㈢原告請求系爭執行事件所作之系爭分配表中，由國庫代被告 繳納之執行費16,000元及被告受分配抵押債權2,000,000元 ，均應予剔除，有無理由？
系爭抵押權擔保之系爭借款債權確實存在，且其抵押權尚未 消滅，業經本院審認如前，則系爭執行事件於105年11月30 日做成之系爭分配表，將系爭抵押權所擔保被告對張復成之 系爭借款債權列入分配，並予優先受償，於法並無違誤。是 原告請求剔除被告於系爭分配表受償次序4之執行費16,000 元、次序12之第一順位抵押債權2,000,000元，即乏依據， 其請求為無理由，不應准許。
六、綜上，原告依民法第242條、強制執行法第41條規定，請求 就臺灣橋頭地方法院105年度司執字第46093號強制執行事件 於105年11月30日所製作之分配表，其中對被告所得分配之 次序4國庫代繳納之執行費16,000元、次序12優先債權金額 2,000,000元，均應刪減為0元，並將該刪減之金額2,016,00 0元為重新分配，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果不生影響，爰不逐一指述論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第二庭法 官 劉建利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 黃進遠
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