臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第142號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李秉育
李軍宏
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第7604號），本院判決如下：
主 文
李秉育共同犯明知為偽藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑肆月。李軍宏共同犯明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、李秉育、李軍宏均明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第 三級毒品，且經主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥 事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可 不得轉讓。緣李軍宏於民國106年5月間某日晚間某時許，因 故邀約甲○○○○(89年6月生，真實姓名、年籍詳卷)駕車 外出，途中行經高雄市內門區某路段旁時，李秉育、李軍宏 下車一同吸食愷他命香菸，李○○見狀乃向李軍宏詢問可否 索取愷他命施用，詎李秉育、李軍宏竟共同基於轉讓偽藥即 第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於上揭時、地，轉讓不詳數 量之愷他命予李○○。嗣因李○○因另案經警查獲後，供述 上情，始循線查悉前情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院 調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦 無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳 述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依 同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據 能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人於 本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。二、訊據被告李秉育、李軍宏固均坦承有於上揭事實所示時間， 與李○○前往上揭地點，被告2人亦均有施用以捲菸方式吸 食愷他命，惟均矢口否認有何轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 予李○○之犯行，被告李秉育、李軍宏均辯稱：當時我們將 愷他命放在車上置物箱內後，我們就下車去7-11買東西，我
們根本不知道李○○有拿我們的愷他命去吸食云云。三、被告李秉育、李軍宏有於106年5月間某日晚間某時許，在高 雄市內門區某路段旁時，共同無償轉讓偽藥即第三級毒品愷 他命予李○○：
（一）被告李秉育於警詢中供稱：李○○跟我們(指被告李秉育 、李軍宏)索取愷他命吸食後，我們就跟他說如果沒有在 吃就不要吃，可是李○○還是堅持要吃，我就把愷他命放 在K盤上，他就自己拿去捲成香菸吸食(見警卷第15頁)。 及被告李軍宏警詢供稱：當天我們是要去內門區刺青，李 ○○上車後就一直睡覺，後來李秉育把車子停在內門區的 某一條路路邊，我們在車上將愷他命捲成香菸以後就一起 下車抽菸，因為我與李○○是朋友，他想抽我就給他抽等 情明確(見警卷第47頁)。被告李秉育於偵查中改口供稱： 李○○當天有問我們，他想要施用愷他命可不可以，我們 一開始有拒絕他，後來我跟李軍宏下車抽K菸，當時我有 看到李○○自己去拿我們放在車上的K盤上的愷他命去抽 ，我只有口頭講，沒有用動作阻止他，我怕我阻止他，他 會去報警(見偵卷第25頁)。被告李軍宏於偵查中亦翻異其 詞，改稱：李○○一開始在車上有問我們能不能抽，一開 始我有拒絕，後來我跟李秉育就下車吸食愷他命，後來我 們上車，有聞到愷他命的味道，才知道李○○還是有拿愷 他命去吸食，但沒有向李○○收錢，有在車上責怪他(見 偵卷第24頁反面)。於本院則均改辯稱：當時我們將愷他 命放在車上置物箱內後，我們就下車去7-11買東西，我們 根本不知道李○○有拿我們的愷他命去吸食(見審訴卷第 59頁)。可見被告李秉育、李軍宏就是否有見到李○○取 用愷他命、有無李○○取用愷他命等情，所述前後反覆， 是否可信，非無可疑。而稽之被告2人所為上開警詢供述 對其極為不利，倘渠等未曾同意將愷他命轉讓給李○○施 用，被告2人豈有設詞陷自己於轉讓偽藥即第三級毒品罪 嫌，且所述一致之可能。被告李軍宏另辯稱：因為李○○ 是我邀約去的，我想說要替他扛起來，所以作筆錄時，警 察怎麼問我，我就怎麼答(見本院卷第140頁)，然其並稱 ：我有因為吸食或持有愷他命被警查獲，罰2萬元及上課( 見本院卷第137頁)，足見被告李軍宏明知涉嫌施用愷他命 ，僅有罰款、毒品危害講習，尚無刑事責任，焉有甘冒轉 讓愷他命罪名，僅為求避免李○○受前開處罰，即為前開 不利於己供述之可能，況被告2人開始製作警詢筆錄之時 間，分別為106年7月5日8時37分、8時21分，此有被告2人 警詢筆錄附卷可參(見警卷第11頁至第18頁、第44頁至第
49頁)，若非被告2人確有同意轉讓愷他命給李○○之事實 ，何有與李○○並非熟識之被告李秉育，亦為與被告李軍 宏相同供述之可能。是被告李軍宏辯稱上情，並不可採， 被告2人所為警詢供述應與事實較為相符。
（二）證人李○○於警詢中證稱：當天我上車後就開始睡覺，睡 醒後他們在路邊停車，李軍宏手上拿著K盤，K盤上是愷他 命，然後他們自己把愷他命捲在香菸中點火吸食，然後我 就告訴李軍宏說我想捲一支菸來抽，李軍宏就說好，我就 自己從K盤用卡片刮愷他命捲到香菸中點火吸食(見警卷第 4頁)。於偵查中則稱：當天我們是2台車一起出去，我記 得被告2人是另一台車，我們2台車在內門區的某路段停下 來，我從車上走下來，被告2人都在車上，我自己走到他 們車子旁邊，然後跟李軍宏要愷他命，李軍宏就把K盤給 我，上面還有一些愷他命，我就自己拿到車旁，然後自己 製作K菸吸食，當時李秉育就在旁邊(見偵卷第32頁反面) 。於本院則稱：106年5月間某日0時許，我有跟被告2人一 起開車出去，當時出去是開2台車，被告2人是坐另外1台 車，我當時在睡覺，後來在路邊停車，我醒來之後，看到 李軍宏他們在車外抽K菸，我有問李軍宏可否分一點給我 抽，李軍宏一開始說不要，我一直跟他要，他就給我，當 時K盤放在車內前窗的平台上，我確定李軍宏有同意我， 我就去車前座那邊拿K盤，然後刮一些起來用，我把K盤給 李軍宏時，李秉育就在旁邊，這時我還沒開始抽，我應該 是自己在旁邊抽，我是從被告2人面前拿的，他們怎麼可 能不知道等語(見本院卷第77頁至第81頁、第83頁、第86 頁至第87頁)。經核其所述取得愷他命之過程係向被告李 軍宏索取、被告李秉育當時位置、索取愷他命之地點等情 前後大致相符，且與被告2人警詢所述亦相吻合，堪信李 ○○確有於上揭事實所示時、地，自被告2人處無償取得 愷他命無疑。
（三）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高 法院73年度台上字第2364號判例意旨可資參照。經查： 1.被告李秉育於警詢、偵訊及本院審理中迭稱：106年5月中 旬晚上當天的愷他命都是我所有，不是李軍宏的等語(見 警卷第16頁、偵卷第25頁、本院卷第138頁)，被告李軍宏 於警詢中亦稱：當天李○○向我拿取的愷他命是我哥哥( 指李秉育)買的(見警卷48頁)。雖被告李軍宏後稱：當天K 盤上的愷他命一半是我的，一半是李秉育的等情(見偵卷
第24頁反面、偵卷第59頁)，然警方於106年7月5日至被告 2人住處執行搜索，扣得愷他命1包為李秉育所有，業據被 告2人分別供述明確(見警卷第13頁、第45頁)，高雄市政 府警察局就此並對被告李秉育裁罰2萬元罰鍰、毒品危害 講習6小時，此有高雄市政府警察局違反毒品危害防制條 例案件處分書可參(見本院卷第35頁至第37頁)。復觀之被 告李軍宏於106年7月5日警詢中稱：我最後一次施用愷他 命是在106年5月中旬，在高雄市內門區某條路的路邊施用 ，我施用的愷他命是李秉育買的，我跟他拿來施用，他沒 有跟我收錢等情(見警卷第46頁)，堪信被告李秉育前開所 述較為可採，李○○於上揭事實所示時、地無償取得之愷 他命，確為被告李秉育所有。
2.證人李○○於106年5月間某日，係向被告李軍宏詢問可否 索取愷他命施用，經被告李軍宏允諾後，始行取用等情， 已經證人李○○證述明確，並為被告李軍宏於警詢所自承 ，前已敘及。證人李○○復稱：我拿愷他命要去抽的過程 中，李秉育、李軍宏知道，我在他們面前拿的(見本院卷 第86頁至第87頁)，稽之被告李秉育於警詢所述：李○○ 跟我們索取愷他命吸食後，我們就跟他說如果沒有在吃就 不要吃，可是李○○還是堅持要吃，我就把愷他命放在K 盤上，他就自己拿去捲成香菸吸食(見警卷第15頁)，及於 偵訊中所稱：李○○當天有問我們，他想要施用愷他命可 不可以，我們一開始有拒絕他，後來我跟李軍宏下車抽K 菸，當時我有看到李○○自己去拿我們放在車上的K盤上 的愷他命去抽等情(見偵卷第25頁)，可見證人李○○所言 非虛，其向被告李軍宏索取愷他命之時，被告李秉育就在 被告李軍宏身旁，並有耳聞上情無訛。
3.從而，案發當日之愷他命既為被告李秉育所有，被告李秉 育並有聽聞證人李○○向被告李軍宏索討愷他命施用，且 經被告李軍宏應允，則被告李秉育若確不欲將該愷他命轉 讓予李○○，當應於李○○索討之時拒絕，或將該等愷他 命妥為保管，被告李秉育卻捨此不為，反係任由被告李軍 宏處分其所有之愷他命，並容任李○○恣意取用，被告李 秉育、李軍宏就轉讓偽藥即愷他命予李○○之行為，已有 默示之共同犯意聯絡，且由被告李軍宏為積極之同意、轉 讓行為等情，已堪認定。
（四）證人甲○○雖到庭證稱：106年5月某日22、23時許，我被 李秉育載出去，到目的地時，李○○從擋風玻璃問我「能 不能抽1根？」，我跟他說「小朋友不可以抽」，之後被 告2人就下車了，沒有離車很遠，李○○是問我可不可以
抽1根，當時被告2人作完菸就下車了，就剩我1個人在車 上，後來李○○自己去前面副駕駛座的擋風玻璃K盤，作 了1支抽，當時我有拉李○○的衣服說「弟弟，你這樣真 的不行」，但他不聽勸導，說抽1支就好，作一作他就馬 上下車抽了，我所稱的小朋友就是指李○○等情(見本院 卷第122頁至第125頁、第129頁、第131頁)。然而，證人 李○○於案發當日係向被告李軍宏詢問可否施用，業經證 人李○○證述明確，並據被告李軍宏於聽聞證人甲○○證 述後，仍稱：李○○有隔著窗戶問我，可不可以抽(見本 院卷第137頁)，顯與證人甲○○所述未合。況證人甲○○ 既有阻止李○○取用愷他命之意，當可強力阻止李○○取 用，甚且因被告2人距離非遠，亦可呼叫被告2人前來阻止 ，何有任由李○○取用愷他命並捲入香菸吸食之理，是證 人甲○○所述核與被告李軍宏、證人李○○所述不相符合 ，亦與常情有違，非可採信。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定 ，各應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉 未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規 定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條 第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核 准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且 限醫師使用。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應 ，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均 視醫療目的為之，要無在外流通之可能，最高法院103年 度台上字第3026號判決意旨可資參照。是明知愷他命為偽 藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明 知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷 他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害 防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕 法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷，最高 法院102年度台上字第2252號判決意旨亦可供參照。查被 告2人無償轉讓予李○○之愷他命，並無醫師處方，顯非
經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他 命係由國外輸入，且被告2人、李○○均稱係以捲菸方式 吸食等語（見警卷第4頁、第15頁、第47頁、偵卷第25頁 ），顯見上開愷他命並非屬注射液型態，應為國內違法製 造之偽藥無疑。又縱轉讓第三級毒品達淨重20公克以上， 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應 依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定 本刑較重。且藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥之規定 ，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪 行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係， 縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項規定之適用(最高法院103年度台上字第 2317號判決意旨參照)。故被告2人無償轉讓愷他命予李○ ○之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
（二）是核被告李秉育、李軍宏所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告2人就本件轉讓偽藥即第三級毒品 愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，前已敘及，應論 以共同正犯。被告李秉育前因妨害自由案件，經臺灣高雄 地方法院以101年度訴字第626號判決處有期徒刑6月確定 ，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以103年 度訴字第462號判決處有期徒刑4月確定，上開2罪接續執 行，於104年12月24日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交 付保護管束，迄於105年1月24日保護管束期滿，假釋未經 撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，被告李秉育於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告2人均明知愷他命為毒品危害防制條例所定之 第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造 之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本 案轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助 長偽藥、毒品流通，其等犯後雖於警詢坦承犯行，惟嗣後 均否認犯行之犯後態度，慮及被告2人轉讓偽藥即第三級 毒品之次數僅1次暨其轉讓之對象、數量，及轉讓予少年 李○○之愷他命雖為被告李秉育所有，惟為被告李軍宏積 極同意後而轉讓等情事，衡酌被告李秉育除前開構成累犯 之前科素行不予重複評價外，尚有竊盜、詐欺、傷害等前 科，被告李軍宏則無前科之品行資料。兼衡被告李秉育自
述高中肄業之智識程度，目前在監，經濟狀況勉持，已婚 無子之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況；被告李軍 宏自述高中肄業之智識程度，現從事回收工作之經歷，月 收入約2萬多元，經濟狀況勉持，與姊姊、父親、小孩同 住，已離婚育有1子之家庭生活狀況，無重大疾病之身體 狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、末查，被告李秉育固於本院供稱：警方於106年7月5日至我 們住處搜索，扣得愷他命1包是106年5月李○○跟我們拿去 吸的愷他命，K盤1個是我所有，是我用來磨愷他命，自己吸 食用的等情(見審訴卷第59頁)。然被告李秉育於警詢中已明 確供稱：該愷他命是我於106年6月25日13時許，跟綽號「阿 心」的男子在仁武區區公所外購買的等語(見警卷第13頁至 第14頁)，而被告李秉育經警方搜索之日為106年7月5日，距 本案犯行之106年5月間，已隔有相當時日，被告李秉育復染 有施用愷他命之習慣，此觀其自承：我於106年7月4日18時 許有施用愷他命，106年5月中旬0時許我有吸食愷他命，106 年5月前我有因為吸食或持有愷他命被警察查獲過等語(見警 卷第13頁、第16頁、本院卷第137頁)，堪信被告李秉育於警 詢所述較為可採，上開搜索扣得之偽藥即第三級毒品愷他命 ，應非供被告2人本案轉讓予李○○之愷他命。從而，上開 搜索扣得之愷他命1包，核與被告2人本件轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命之犯行無涉，復無證據可證被告2人持有第三級 毒品純質淨重已達20公克以上，是就上開搜扣之愷他命自應 另循行政程序規定予以沒入銷燬，本院無從為沒收之諭知。 另扣案之K盤1支，亦無證據可證與被告2人本件轉讓愷他命 犯行所用K盤相同，難認與本件犯行相關，爰亦不宣告沒收 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景婷偵查起訴，由檢察官郭勁宏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 王惠芬
法 官 薛博仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 陳喜苓
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。