臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴緝字第15號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 孫友金（原名孫友銘）
義務辯護人 林易玫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第13849 號、第20086 號），本院判決如下：
主 文
孫友金（原名孫友銘）犯附表一所示共貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年肆月。 事 實
一、孫友金（原名孫友銘，下稱孫友金）與沈東益（已於民國10 6 年2 月11日死亡）為朋友。其等均知悉海洛因係毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，沈東益竟 持用門號0000000000號行動電話作為對外聯繫工具，與交易 對象約定販賣毒品之種類、數量、時間、地點後，再與孫友 金共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，分別於附表 一編號1 、2 所示時間、地點，以如附表編號一1 、2 所示 方式，共同販賣第一級毒品海洛因與林承鈜、林聖穎各1 次 （販賣金額、數量詳如附表一編號1 、2 所示）。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案原繫屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院），後因本院 於105 年9 月1 日成立，而隨承辦股移撥至本院，自應由本 院續行辦理，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠證人林承鈜之警詢陳述有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款亦定有明文。 被告孫友金及其辯護人對林承鈜於104 年6 月2 日警詢陳述 ，表示不同意有證據能力〔見本院106 年度訴緝字第15號卷 （下稱訴緝卷，共二卷）一第172 頁之刑事答辯狀、訴緝二 卷第39頁〕，惟林承鈜經本院依其住居所傳喚而不到庭，依 法拘提亦未果，有本院送達證書、報到單及高雄市政府警察 局岡山分局107 年7 月19日高市警岡分偵字第10771688700
號函檢附之報告書可憑（見訴緝二卷第165 、181 、259 至 265 頁）。而林承鈜於警詢所為之陳述內容，係關於被告有 無參與附表一編號1 所示犯行之情形，當為證明犯罪事實存 否所必要，復參以警詢過程經全程錄音，且警方係出示104 年5 月12日之蒐證畫面及沈東益持有之門號0000000000號於 該日之通訊監察譯文後，詢以「當日之毒品交易？」此等客 觀中性之問題，過程並無誘導、暗示被告應如何回答，或應 指證何人之情形，而林承鈜於陳述其以電話聯繫沈東益後之 交易過程，並敘及被告之參與情形〔見高雄市政府警察局刑 事警察大隊高市警刑大偵字第10471822400 號卷（下稱警卷 ）第208 頁〕，是員警並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其 他不正方法製作筆錄，林承鈜亦於筆錄上簽名捺印，參諸上 開林承鈜陳述時之外在環境及情況，應可認有可信之特別狀 況，證人林承鈜於警詢中之證詞，應有證據能力。 ㈡證人林聖穎之警詢陳述無證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異（最高法院97年度台上字第1124號判決意旨參照）。 至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結 、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據 ，亦有該院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被 告以外之人於司法警察人員、檢察事務官調查中所為之陳述 ，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其 前於警詢或偵詢時之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之 證據，而應逕以其於審判中之陳述作為證據。本件證人林聖 穎於警詢之證述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且被 告及其辯護人復爭執其證據能力，本院審酌林聖穎於本院審 理時，已到庭接受交互詰問，所為之證述內容（見訴緝一卷 第323 至338 頁），與其於警詢所為之陳述（見警卷第262 至271 頁），尚屬相符一致，故其於警詢時所為之陳述，並 未符合前揭傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。本判決除前述已就證據能力說明之部 分外，其餘所引用之各項證據，業經公訴人、被告及辯護人 於本院審理時表示同意有證據能力（見訴緝一卷第159 頁） ，且均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據作 成時之情況，尚無違法不當或顯有不可信之情形，且與待證 事實具有關聯性，揆諸前揭說明，認為以之作為本案證據應 屬適當，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固不爭執於附表一編號2 所示時間、地點依沈東益 指示進入林承鈜所駕駛之車輛內與之會面乙事，惟否認與沈 東益共同販賣第一級毒品與林承鈜、林聖穎，辯稱：伊未曾 於附表一編號1 所示之時間、地點與林聖穎會面，而伊雖曾 於附表一編號2 所示時間、地點與林承鈜會面，但當時是因 為沈東益生病在家休息，沈東益表示有一位朋友在樓下，請 伊下去，伊才到林承鈜車上，林承鈜就請伊轉達欠沈東益的 錢要晚點還，伊不曾交付海洛因予林聖穎、林承鈜，亦不曾 向他們收錢云云。辯護人為被告辯稱：被告通常都是直接去 找沈東益或是以公共電話事先聯繫，然觀之卷附沈東益持用 門號0000000000號於104 年4 月14日、同年5 月12日之通訊 監察譯文，並無相關公共電話撥打予門號0000000000號之紀 錄，是被告有無於該兩日與沈東益聯繫，尚有疑問。再者， 觀之門號0000000000號與林聖穎所持用門號0000000000號、 林承鈜所持用門號0000000000號分別於附表一編號1 、2 所 示時間之通訊監察譯文，可看出該兩日代沈東益交付海洛因 予林聖穎、林承鈜之人為門號0000000000號之持用人，而非 被告。又共犯沈東益於105 年6 月27日法院準備程序中已清 楚表示被告沒有販賣海洛因，是本案除了林聖穎於法院審判 中所為證述外，共犯沈東益之證詞、沈東益所持用門號0000 000000號之通聯譯文，均無法作為補強證據，用以證明被告 與沈東益共同販賣毒品海洛因之事實云云。經查：一、附表一編號1 所示販賣海洛因與林聖穎部分 ㈠沈東益於附表一編號1 所示時間持用門號0000000000號行動 電話與林聖穎持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫後 ，被告乃於附表編號1 所示時間、地點與林聖穎會面，當場 交付海洛因與林聖穎，並收取林聖穎交付之2,000 元之事實
，業據證人林聖穎於本院審判中證述：伊於104 年4 月14日 18、19時許和沈東益聯繫後，沈東益就叫伊到路竹鄉公所附 近之統一超商等待，之後就看到被告1 人駕車前來，伊上前 後，該車副駕駛座之車窗搖下，開車之被告親手將海洛因交 給伊，伊再將2,000 元丟到車內。當時光線還算充足，伊可 以清楚看到被告的臉，伊那段時間都是向沈東益或其弟弟沈 東華購買海洛因，次數計約32次，前來交付毒品的是沈東益 、沈東華和綽號小胖之人，只有那次是被告前來交付毒品， 所以伊對被告印象深刻等語（見訴緝一卷第324 至337 頁） ，且有門號0000000000號查詢單、林聖穎指認犯罪嫌疑人紀 錄表及沈東益所持用門號0000000000號與林聖穎持用之門號 0000000000號之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第129 至13 0 、272 至279 、282 至284 頁），證人林聖穎對於當日有 向沈東益購買海洛因，且由被告與之會面交付海洛因並收取 2,000 元等情相當明確。
㈡復觀之附表一編號1 該次之通訊監察譯文（見訴緝一卷第 183 頁），於104 年4 月14日18時38分許，林聖穎撥打電話 與沈東益，林聖穎詢以「我要過去方便嗎？」，沈東益回以 「要多少？」，林聖穎答以「2000。」，沈東益答以「我等 一下打給你」、於104 年4 月14日18時43分許，沈東益撥打 電話與林聖穎，沈東益詢以「你多久會到7-11？」，林聖穎 答以「約15分鐘。」，沈東益答以「好，你現在過來」、於 同日19時15分許，一名持用門號0000000000號（下稱門號36 7 號）之人撥打沈東益持用之門號0000000000號，持用門號 367 號之人詢以「沒有看到他呀？」，沈東益答以「我打給 他看看」、於同日19時17分許，沈東益撥打電話與林聖穎， 沈東益表示「他等不到你呀」，林聖穎表示「我在附近繞呀 」，沈東益覆以「快一點啦，他要離開了」、緊接著於同日 19時18分許，沈東益復撥打電話與持用門號367 號之人，沈 東益表示「他過去了」，持用門號367 號之人回以「好」、 於同日19時21分許，林聖穎撥打電話與沈東益，林聖穎表示 「有啦，拿好了要走了」，沈東益答以「好，騎慢一點」， 可徵附表一編號1 該次交易並非沈東益親自到場與林聖穎進 行交易，而是持用門號367 號之人到附表一編號1 所示地點 交付海洛因與林聖穎，並收受林聖穎所交付之2,000 元。 ㈢持用門號367 號之人即為被告乙節，業經證人即偵查佐蔡亞 儒於本院審判中證稱：伊自104 年3 月起就開始監聽沈東益 持用之門號0000000000號，之後監聽沈東益弟弟沈東華、綽 號小胖之王志宏持用之門號，監聽過程中，發覺沈東益會提 及一綽號「小王」之人，「小王」都是持用門號367 號與沈
東益聯繫，且持用門號367 號之人均為同一個人之聲音。而 偵辦過程中，共到現場蒐證十幾次，逐漸可以釐清沈東益集 團之相關人，到104 年5 月12日蒐證那天，看到被告駕駛其 兄長所有車號00-0000 號自小客車在現場，經車號查詢到被 告此人，佐以沈東益於104 年5 月12日17時47分許撥打電話 與沈東華，表示「小胖要過來了，小王也在這邊幫忙，你不 用過來，我人也比較舒服了，你跟媽媽說一下」，即可確定 持用門號367 號之人就是被告本人等語明確（見訴緝二卷第 189 至193 、199 至202 頁），並有沈東益持用之門號0000 000000號與持用門號367 號於104 年4 月14日、同年5 月12 日之通訊監察譯文在卷可佐（見訴緝一卷第183 、186 至18 7 頁），審酌執行職務之公務員，通常多具有一定之考選資 格與專業訓練，且其執法之對象係不特定之大眾，應具有客 觀、中立與公平之特質，較無故意偏頗之虞，蔡亞儒為偵辦 本案販毒案件之承辦人，與被告、沈東益等人素無恩怨，在 本院審理中依法具結尚須擔負刑法偽證罪責之情形下，衡情 應無甘冒重罪制裁之風險，強加被告入罪之理，且其於本院 審判中表示本案相關通訊監察內容都是其負責監聽並製作譯 文（見訴緝二卷第193 、199 頁），對於本案相關行為人之 聲音、年籍及彼此間之關係應知之甚詳，其證言應屬信而有 徵。
㈣再衡以警方於104 年5 月12日17時34分許於沈東益住處附近 即高雄市湖內區正義一路216 巷內開始蒐證，被告於104 年 5 月12日5 時44分即遭警方攝錄，綽號小胖之王志宏（即擷 圖14、22所示之男子）於同日18時7 分許方出現在沈東益住 處附近，有蔡亞儒出具之偵查報告可佐（見訴緝二卷第111 頁），經本院當庭勘驗104 年5 月12日蒐證影片屬實，有勘 驗筆錄及擷圖可參（見訴緝二卷第186 至188 、226 頁之3 、226 頁之13、226 頁之21），與沈東益於同日17時47分許 在與沈東華電話中提及「小胖要過來，小王也在這邊幫忙」 等語相互印證，益徵被告即為綽號小王之人，亦為持用門號 367 號之人，是前揭譯文內容，自得補強並佐證證人林聖穎 前揭證述內容，應可認定被告有附表編號1 所示與沈東益共 同販賣海洛因犯行。
㈤辯護人雖以共犯沈東益於105 年6 月27日法院準備程序中已 清楚表示被告沒有販賣海洛因乙情為被告辯護，然查共犯沈 東益於本案遭起訴單獨或共同販賣毒品之犯行多達113 次， 有起訴書在卷可佐，對於每次交易毒品之時間、金額、對象 是否清楚記憶，已有可疑，再衡以沈東益肝臟有腫瘤，於偵 訊時更因身體虛弱，向檢察官表示坐都坐不住乙情（見臺灣
高雄地方檢察署104 年度偵字第13849 號卷第144 至145 頁 ），顯見其身體狀況不佳，則沈東益作為本案犯行之主導者 ，考量自身罹患重病，難以痊癒，願意自己承擔犯行，因而 刻意迴護被告，亦屬合理，尚難因沈東益上開陳述即可認定 被告並未與之共同販賣海洛因，是辯護人上開辯稱委無足採 。
二、附表一編號2 所示販賣海洛因與林承鈜部分 ㈠林承鈜持用門號0000000000號行動電話於附表一編號2 所示 時間與沈東益持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫後 ，被告乃於附表一編號2 所示時間、地點與林承鈜會面，當 場交付海洛因與林承鈜，並收取林承鈜交付之3,000 元之事 實，業據證人林承鈜於警詢中證稱：伊與沈東益通話後，沈 東益叫被告於高雄市湖內區正義一路216 巷將1 小包海洛因 交給伊，伊將3,000 元交給被告，該筆交易在伊所駕駛車號 000- 0000 號自小貨車上進行等語在卷（見警卷第208 頁） ，觀諸此次通訊監察譯文（見訴緝一卷第186 至187 頁）， 於104 年5 月12日17時25分許，林承鈜撥打電話與沈東益， 沈東益詢以「你要多少？」，林承鈜回以「31的，5 分鐘到 」，沈東益答以「我不舒服，會叫朋友拿下去，要到的時候 打一下。」、於104 年5 月12日17時35分許，林承鈜撥打電 話與沈東益，沈東益表示「等2-3 分鐘，我朋友要下去了。 」，林承鈜詢以「要等你打電話給我嗎？」，沈東益答以「 對」、於104 年5 月12日17時43分許，沈東益撥打電話與林 承鈜，沈東益表示「開進來」，林承鈜答「好」，堪認林承 鈜前往沈東益住處附近之目的就是向其購買3,000 元之海洛 因，其所為證述已具有相當之可信性。而林承鈜所駕駛之RA P-6866號自小貨車抵達高雄市湖內區正義一路216 巷時，僅 被告曾經進入該自小貨車內，業經本院勘驗當日之蒐證錄影 畫面屬實，且有勘驗筆錄及擷圖可參（見訴緝二卷第186 至 188 、226 頁之9 至226 頁之11），是前揭譯文內容、勘驗 筆錄及擷圖，自得補強並佐證證人林承鈜前揭證述內容，應 可認定被告有附表編號2 所示販賣海洛因犯行。 ㈡被告固辯稱：伊雖曾與林承鈜見面，但是因為沈東益生病在 家，表示有一位朋友在樓下，請伊下去，伊才到林承鈜車上 ，林承鈜就請伊轉達欠沈東益的錢要晚點還云云。惟觀之此 次通訊監察譯文，林承鈜與沈東益均可正常聯繫，且林承鈜 聯繫沈東益之目的就是購買海洛因，若無毒品交付，其等大 可以行動電話聯繫即可，豈有特意請被告與林承鈜見面，林 承鈜再告以欠沈東益的錢要晚點再還乙事之理，足徵其於當 天確有依沈東益指示交付海洛因與林承鈜之事實，因此被告
上開辯稱無從採認。
㈢辯護人雖為被告辯稱：該次交付海洛因與林承鈜之人為持用 門號367 號之人，並非被告，且觀之沈東益持用之門號0000 000000號於該日之通訊監察譯文，沈東益持用之門號000000 0000號與持用門號367 號分別於該日16時49分許、17時01分 許、17時42分許有撥打電話之紀錄，然被告與沈東益於該日 上開時間均在一起，應無需以電話相互聯繫，可見被告並非 持用門號367 號之人。更何況倘被告確實與林承鈜在其駛來 之自小貨車上為毒品交易，蔡亞儒為何不當場逮捕，顯見被 告與林承鈜之會面並非為了毒品交易云云。惟查： 1.據辯護人與被告前開辯解，其等並不否認林承鈜於104 年5 月12日17時43分許曾向沈東益購買毒品，且是由持用門號36 7 號之人出面完成毒品交易。然而於前開時間，林承鈜駕駛 前開自小貨車到前開蒐證地點至其駕車離開之這段時間，進 入車內之人僅被告1 人，有前開本院勘驗筆錄及擷圖可佐（ 見訴緝二卷第186 至188 、226 頁之9 至226 頁之11），倘 沈東益係委由他人與林承鈜進行交易，為何據證人蔡亞儒於 本院審判中證述（見訴緝二卷第188 至202 頁）、該次蒐證 錄影過程均未看見除被告以外之人進入林承鈜車內與之完成 交易，辯護人此番辯解之可信性，令人存疑。
2.再者，觀之沈東益持用之門號0000000000號與門號367 號於 104 年5 月12日之通訊監察紀錄（見訴緝一卷第186 至187 頁），門號367 號於當日16時49分許、17時01分許、17時42 分許均曾與門號0000000000號有過聯繫，而被告於當日17時 44分許出現在蒐證地點（見訴緝二卷第226 頁之3 至之11） ，是不能排除被告於當日17時01分許與沈東益聯繫後方前往 沈東益住處之情形。又配合門號0000000000號與林承鈜持用 之門號0000000000號門號於該段時間之通話內容一併觀之， 於104 年5 月12日17時35分許，林承鈜撥打電話與沈東益， 沈東益表示「等2-3 分鐘，我朋友要下去了。」，林承鈜詢 以「要等你打電話給我嗎？」，沈東益答以「對」、於104 年5 月12日17時42分許，沈東益撥打電話與持用門號367 號 之人，於104 年5 月12日17時43分許，沈東益撥打電話與林 承鈜，沈東益表示「開進來」，林承鈜答「好」，再衡以販 毒者明知販賣毒品為重罪，毒品交易之進行本來就是極為隱 密，且自本院勘驗後之擷圖可知，該處為一住宅區，出入之 對象應係當地居民或訪客，來往之人或車輛應屬單純，沈東 益為避免購毒者頻繁進出、長時間停留以致引人側目，甚至 遭鄰居察覺有異，大有可能在知悉購毒者將抵達時，先行安 排好己方之人在旁等候，待沈東益回覆，購毒者立刻抵達沈
東益住處附近，迅速與沈東益安排之人進行交易後立即離開 ，此亦可從前開通訊監察譯文中，林承鈜詢問沈東益「要等 你打電話給我嗎？」，沈東益回以「對」，接著沈東益打給 持用門號367 號之人，使持用門號367 號之人提高警覺，沈 東益再撥打電話與林承鈜，表示「開進來」等語之通話過程 中互為印證，實難以沈東益於當日17時42分許聯繫持用門號 367 號之人，即認被告並非持用門號367 號之人，因此為有 利被告之認定。
3.又依據蔡亞儒出具之偵查報告及其於本院審判中證述前往沈 東益住處附近蒐證10多次之內容可知（見訴緝二卷第111 、 189 至202 頁），本件偵查計畫主要是以沈東益為主，而偵 查計畫本就浮動且應為全盤考量，蔡亞儒於104 年5 月12日 蒐證中選擇不當場逮捕被告，以避免偵查行為提早曝光，本 就合法，佐以毒品交易之雙方明知此為法所禁止之重罪，自 應暗中行之，斷無可能在光天化日之下銀貨兩訖，甚至當場 檢查貨物，因此警方於蒐證過程中，能清楚攝錄毒品交易過 程者，少之又少，此亦從林承鈜駕車抵達後，由被告1 人上 車與林承鈜進行交易，而非林承鈜下車，雙方於街頭上完成 交易之歷程可資佐證，是此次之蒐證畫面中未能清楚攝錄被 告交付毒品與林承鈜，合乎常態，辯護人以蔡亞儒未當場逮 捕，得出被告並非在車內與林承鈜完成毒品交易之結論，實 屬無稽，亦難執為有利被告之認定。
三、本院審酌沈東益就其所為本案2 次犯行均已坦承不諱（見院 一卷第第82、93頁），且海洛因係第一級毒品，為不易取得 之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及 對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被 告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平；且販賣第一級毒品罪責甚重，並係 警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者， 苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重 刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。 因此，另案被告沈東益於為本案販賣毒品犯行時，主觀上有 營利之意圖乙情，應堪認定。
四、綜上，本件事證明確，被告上開辯解，均無可採，其所為前 揭犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、是核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與沈東 益如附表一編號1 、2 所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告所犯如附表一所示各罪間，均犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕
㈠被告前於98年間因毒品案件，經高雄地院以98年度審訴字第 2644號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒期11月 確定（下稱第1 案）；另因毒品案件，經同院以99年度審訴 字第483 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒期 1 年確定（下稱第2 案）；前開第1 、2 案嗣經接續執行， 於100 年5 月20日縮刑期滿假釋出監所餘刑期付保護管束， 於100 年9 月28日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴緝二卷第235 、23 6 頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依法加重其刑（販賣 第一級毒品罪，其中法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不 得加重）。
㈡另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防 制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販 賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行 為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表一編號 1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟被告僅係代生 病不便外出之沈東益進行毒品交易，且依據卷內證據，亦無 法得出被告分得犯罪所得，又本案被告販賣對象僅2 人，其 與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，是 其此部分犯行縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪經依同條例第17條第2 項規定減刑後最低刑度之 有期徒刑15年（刑法第65條第2 項規定參照），猶嫌過重， 在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑 法第59條規定，對其販賣第一級毒品犯行予以酌減其刑。
㈢從而，被告就其本案犯行均有累犯加重事由（死刑、無期徒 刑部分不得加重），及刑法第59條酌減事由，爰先加後減之 。
三、爰審酌被告應知悉毒品危害社會秩序及人體健康至鉅，施用 毒品者因毒品而散盡家財、落魄潦倒者更是屢見不鮮，其不 思循正當途徑賺取財物，竟不惜鋌而走險與沈東益共同販售 毒品，非但無視政府查緝毒品之禁令，甚且助長毒品流通， 加速毒品危害，誠屬漠視法令之舉，所為實有不該。惟念被 告未分得任何犯罪所得，暨其於本院審判程序中陳稱國小畢 業之智識程度、於執行前從事臨時工之生活狀況（見訴緝二 卷第221 頁）等一切情狀，爰就被告所犯如附表一編號1 、 2 所示之罪，各處如主文所示之宣告刑。被告所犯前述各罪 間，並無刑法第50條第1 項但書所規定不得併合處罰之情形 ，自應由本院予以定其應執行刑。又刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之 方式定應執行刑，茲審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品 之交易對象人數、販賣次數及未獲不法利益之總額等情，爰 定被告之應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、法律修正之說明
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒 收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法 修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法 施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則。
㈡為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條第1 項於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之 規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範
圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全 部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一 部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第 1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害 防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法 沒收相關規定。
二、本案之沒收
㈠扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支（序號：00000000 0000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為沈東益 所有，供其犯附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品之用， 有前揭通訊監察譯文可憑，故應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定及共同正犯責任共同原則，予以宣告沒收。 ㈡附表一編號1 、2 所示各次交易金額所得，均經沈東益收訖 ，且未分給共同正犯即被告乙情，業據其供述明確（見院一 卷第94頁），則被告就本案參與部分，既未分得販毒所得， 依前揭說明，自無庸諭知沒收或追徵。
㈢扣案如附表二編號2 至12所示之物據被告於本院審理時否認 為其所有（見訴緝二卷第221 頁），此外，均查無其他證據 證明與本案被告之犯行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項（修正後），刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第60條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官鄭子薇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 呂維翰
法 官 郭育秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 陳昭伶
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬────┬────┬───┬───┬────┬─────────────┬───────────┐
│編│販賣時間│販賣地點│行為人│買受人│毒品種類│行為方式、交易數量及價格 │所犯之罪及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼────┼─────────────┼───────────┤
│1 │104 年4 │高雄市路│孫友金│林聖穎│第一級毒│林聖穎於104 年4 月14日持用│孫友金共同販賣第一級毒│
│ │月14日19│竹區國昌│沈東益│ │品海洛因│門號0000000000號行動電話撥│品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │時17分過│路與中和│ │ │ │打沈東益所有門號0000000000│伍年貳月。扣案如附表二│
│ │後不久 │街口空地│ │ │ │號行動電話相約見面進行毒品│編號1 所示之物沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │交易，嗣沈東益委由孫友金於│ │
│ │ │ │ │ │ │左列時間，在左列地點，將重│ │
│ │ │ │ │ │ │量不詳之海洛因1 包交與林聖│ │
│ │ │ │ │ │ │穎，並收受林聖穎所支付之價│ │
│ │ │ │ │ │ │金2,000 元，以此方式販賣海│ │
│ │ │ │ │ │ │洛因與林聖穎1 次。 │ │
├─┼────┼────┼───┼───┤ ├─────────────┼───────────┤
│2 │104 年5 │沈東益位│孫友金│林承鈜│ │林承鈜於104 年5 月12日持用│孫友金共同販賣第一級毒│
│ │月12日17│於高雄市│沈東益│ │ │門號0000000000號行動電話撥│品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │時43分過│湖內區正│ │ │ │打沈東益所有門號0000000000│伍年貳月。扣案如附表二│
│ │後不久 │義一路21│ │ │ │號行動電話相約見面進行毒品│編號1 所示之物沒收。 │
│ │ │6 巷之住│ │ │ │交易，嗣沈東益委由孫友金於│ │
│ │ │處 │ │ │ │左列時間，在左列地點，將重│ │
│ │ │ │ │ │ │量不詳之海洛因1 包交與林承│ │
│ │ │ │ │ │ │鈜，並收受林承鈜所支付之價│ │
│ │ │ │ │ │ │金3,000 元，以此方式販賣海│ │
│ │ │ │ │ │ │洛因與林承鈜1 次。 │ │
└─┴────┴────┴───┴───┴────┴─────────────┴───────────┘
附表二
┌─┬──────────┬───┐
│編│扣押物 │數量 │
│號│ │ │
├─┼──────────┼───┤
│1 │G-PLUS牌行動電話（序│1 支 │
│ │號：000000000000000 │ │
│ │，內含門號0000000000│ │
│ │號SIM 卡1 張） │ │
├─┼──────────┼───┤
│2 │第一級毒品海洛因（驗│14包 │
│ │前淨重共6.85公克，驗│ │
│ │餘淨重共6.78公克，空│ │
│ │包裝總重5.32公克） │ │
├─┼──────────┼───┤
│3 │第二級毒品甲基安非他│1 包 │
│ │命（毛重3.38公克） │ │
├─┼──────────┼───┤
│4 │HTC 牌行動電話（序號│1 支 │
│ │：000000000000000 ，│ │
│ │內含門號0000000000號│ │
│ │SIM 卡1 張） │ │
├─┼──────────┼───┤
│5 │MI牌行動電話（序號：│1 支 │
│ │000000000000000 ） │ │
├─┼──────────┼───┤
│6 │HTC 牌行動電話（序號│1 支 │
│ │：000000000000000 ）│ │
├─┼──────────┼───┤
│7 │亞太行動電話（序號：│1 支 │
│ │A100003DB658A） │ │