臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九一二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張文坤律師
被 告 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落台北市○○區○○段一小段○二○一地號，門牌號碼台北市○○○路○段二一五號六樓之五，以台北市建成地政事務所登記字號七十年城中字第一四九三○號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）於民國七十年四月二十八日，原告代表日合貿易有限會社與被告代表之集星企 業股份有限公司（以下簡稱集星公司），及訴外人余玉芳代表之康輝企業股份 有限公司（以下簡稱康輝公司）簽定經營海產鮮魚出口日本業務，由上開集星 、康輝公司負責台灣地區魚貨出口，原告代表日合貿易有限會社在日本接貨銷 售業務，有效期間自七十年五月一日起至七十五年四月三十日止，計五年，並 由原告提供坐落建物門牌號碼台北市○○○路○段二一五號六樓之五房屋（以 下簡稱系爭不動產），於七十年五月四日經申請以台北市建成地政事務所登記 字號七十年城中字第一四九三○號所設定最高限額一百萬元抵押權登記予被告 個人擔保。
（二）本件依據上開合約之約定，原以為由原告提供之系爭不動產設定之初衷係擔保 集星、康輝公司之貨款債權，然而竟將與原告毫無牽連且不曾發生任何債權債 務關係之被告設定登記為抵押權人，對被告而言，應屬從無實際之債權發生， 僅不過是空有最高限額抵押權登記而已，退而言之，縱然原告與集星、康輝公 司間若有任何貨款未結清，但迄今業已合約屆滿十餘年，依法亦因二年間不行 使請求權而致時效消滅，況事實上被告所代表之上開公司反而有負於原告代表 之日合貿易有限會社，計折合八十四萬九千元之損失，爰依民法第七百六十七 條規定，請求如訴之聲明。
三、證據：提出合約書、台北市建物登記謄本為證。乙、被告方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張其於七十年四月二十八日，代表日合貿易有限會社與被告代表之集 星公司，及訴外人余玉芳代表之康輝公司簽定經營海產鮮魚出口日本業務，由上 開集星、康輝公司負責台灣地區魚貨出口，原告代表日合貿易有限會社在日本接
貨銷售業務，有效期間自七十年五月一日起至七十五年四月三十日止，計五年， 並由原告提供系爭不動產，於七十年五月四日經申請以台北市建成地政事務所登 記字號七十年城中字第一四九三○號所設定最高限額一百萬元抵押權登記予被告 個人擔保。依據上開合約之約定，由原告提供系爭不動產之設定係為擔保集星、 康輝公司之貨款債權，對被告而言，從無實際之債權發生，退而言之，縱然原告 與集星、康輝公司間若有任何貨款未結清，但迄今業已合約屆滿十餘年，依法亦 因二年間不行使請求權而致時效消滅等情，有原告提出契約書件及台北市建物登 記謄本為證，又「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論期日不爭執者，視同 自認。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言 詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定」民事訴訟法 第二百八十條第一項、第三項分別定有明文，本件被告於八十九年七月十九日親 收本院同年八月十日之言詞辯論通知書及起訴狀繕本，足認已於相當時期合法通 知被告，被告於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依上開規定，應 視同自認原告主張之事實，準此，應認原告之上開主張為真正。三、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押 權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性，此種從屬性 ，雖實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權旣係在擔保債權之清償，故只須 將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成 立時，有無債權存在，已非所問（參照最高法院四十七年台上字第五三五號判例 ），則抵押權依當事人合意內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債 權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，仍可謂違反成立上之從 屬性，本件抵押權之存續期間為七十年五月一日至七十五年四月三十日，存續期 間已屆，又如上所述，系爭不動產所擔保之債權，實際上尚未發生，亦已因存續 期間已屆，已無發生之可能性，揆諸上開說明，本件抵押權之設定，違反成立上 之從屬性，自未成立。
四、次按「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，因二年間不行使而 消滅」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第一百二十七條 第八款、第八百八十條定有明文，本件縱然原告與集星、康輝公司間若有任何貨 款未結清，但集星、康輝公司於七十五年四月三十日清償日後之二年間不行使請 求權而致時效消滅，被告復未於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權，依上規 定，本件抵押權亦已消滅。
五、從而，原告本於民法第七百六十七條之法律關係，請求如主文第一項所示，於法 相符，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日 民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日 法院書記官 高秋芬