臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第160號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃祺珉
選任辯護人 蘇明淵律師（法律扶助）
被 告 張嘉原
選任辯護人 李明哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第17646 號），本院判決如下：
主 文
黃祺珉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
張嘉原共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、黃祺珉、張嘉原均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，由黃祺珉持附表編號2 所示 行動電話，以通訊軟體「微信」之帳號「GTR 升級版」刊登 販賣毒品咖啡包（內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分） 之訊息，而為執行網路巡邏勤務之警員賴冠泯於民國106 年 6 月30日察覺，即透過「微信」喬裝購毒者向黃祺珉佯稱欲 購買毒品，並約定以新臺幣（下同）5 千元購買10包前揭咖 啡包。黃祺珉於106 年7 月1 日凌晨0 時許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載張嘉原，至桃園市○○區○○路 000 號前，黃祺珉隨即下車步行至約定交易地點即桃園市○ ○區○○路00巷00號全家便利超商和賴冠泯碰面，並向賴冠 泯收取價金5 千元現金，方帶同賴冠泯前往桃園市○○區○ ○路000 號之停車處，並向後座之張嘉原示意，張嘉原即自 上開車輛後車廂取出前揭咖啡包交付賴冠泯，賴冠泯隨即表 明警察身分，並和支援警力一同逮捕黃祺珉、張嘉原，當場 扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審
判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性 質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於 本院審理時均同意作為證據（見本院卷第30頁背面、第42頁 背面）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告黃祺珉於偵查中及本院審理中、被 告張嘉原於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（見偵卷第 16-19 、91-92 頁，本院卷第28頁至第29頁背面、第40頁至 第41頁背面、第64頁正、背面），核與證人即查獲員警賴冠 泯於偵查中之證述相符（見偵卷第125 頁正、背面），並有 證人賴冠泯出具之職務報告1 份、前揭通訊軟體「微信」翻 拍照片8 張及語音通話譯文1 份、查獲現場照片5 張在卷可 稽（見偵卷第6 頁正、背面、第37-41 、45-46 頁、第70頁 背面），復有扣案如附表所示之咖啡包90包、白色SAMSUNG 行動電話（IMEI：000000000000000 ，內含不詳門號SIM 卡 1 張）1 支可資佐證。又本件扣案之咖啡包90包（驗前總淨 重627.77公克，取1.82公克鑑定用罄，驗餘總淨重625.95公 克）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度2%，推估 驗前總純質淨重12.55 公克等情，有內政部警政署刑事警察 局106 年8 月3 日刑鑑字第1060070093號鑑定書1 份附卷可 考（見偵卷第113 頁），足認被告2 人上開自白與事實相符 ，應可採信。
(二)另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻 明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存 有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方 查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒 品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲 ，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利 潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險將販賣毒品之訊息散布於 網路供不特定人閱覽之理。復參以被告黃祺珉於本院審理中 自承：前揭咖啡包是以每包400 元購得，與證人賴冠泯約定 每包售價500 元，每包賺的利潤100 元由其和被告張嘉原對 分等語（見本院卷第40頁正、背面），顯見被告2 人預計販 賣扣案毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。(三)再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此
種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。本院審酌被告黃祺珉先於106 年6 月30日下午5 時15分許使用通訊軟體「微信」之帳號「GTR 升級版」刊登販賣毒品咖啡包之訊息，證人賴冠泯始於同日 晚間11時32分許與該帳號成為朋友並開始傳送訊息（見偵卷 第38頁正、背面），另參諸被告黃祺珉於本院審理中供承： 前揭含有毒品的咖啡包其本來是買來自己施用，後來缺錢才 開始販賣等語（見本院卷第40頁背面），被告張嘉原亦於本 院審理中供稱：當時欠手機費、小額付款2 萬多元，才會跟 被告黃祺珉一起販賣毒品等語（見本院卷第28頁），堪信被 告2 人原本均存有販賣營利之個人想法，是以本案自非員警 施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機 會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。(四)至於公訴意旨雖認被告2 人係受某真實姓名年籍不詳之人指 示前往交易，前揭販賣毒品之訊息亦為該人所刊登等語。惟 被告黃祺珉於本院審理中供稱：前揭咖啡包是向通訊軟體「 微信」中一個帳號名稱叫什麼戰神的人購買，但其不是幫該 人販賣，是本來買來要自己施用，後來缺錢才拿出來賣；偵 查中是因為想要脫罪，才會說是一個沒有透露名字的老闆要 其去賣的，但其實是其自己要賣，販賣毒品的訊息也是其傳 的等語（見本院卷第64頁正、背面）。被告張嘉原亦於本院 審理中供稱：其與被告黃祺珉合作販賣毒品的分工模式，都 是由被告黃祺珉負責與買方聯絡，卷附與證人賴冠泯的訊息 、語音通話都是被告黃祺珉所為，其不知道被告黃祺珉後面 還有沒有另一個老闆等語（見本院卷第28頁背面至第29頁、 第64頁背面）。是公訴意旨就此部分之認定，容有未洽，附 此敘明。
(五)是被告2 人主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，縱因喬裝買家之警員自始無購買第三級毒 品之真意，惟依前開說明，被告2 人仍應成立販賣第三級毒 品未遂罪。綜上，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定， 俱應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又被告黃祺珉已與佯 裝買家之員警約定交易毒品數量、價格，並與被告張嘉原一 同攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當 販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無 法完成販賣行為。是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 2 人就本件販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。
(二)刑之減輕：
1.被告2 人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂， 均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。另按 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。被告2 人於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並均依 刑法第70條規定遞減輕之。
2.被告黃祺珉之辯護人雖辯稱：本件請依刑法第59條酌減其刑 云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判 例、69年度台上字第291 號判決意旨參照）。是如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手 段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好 、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同 法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量 減輕其刑之事由。本院審酌被告黃祺珉所犯販賣第三級毒品 未遂罪行，業適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以遞減 輕其刑，要已無情輕法重之憾；復參諸被告黃祺珉於為警查 獲時有抗拒逮捕致員警受傷之情形（見偵卷第125 頁背面） ，於警詢時更矢口否認犯行，辯稱：便衣員警莫名其妙給其 錢，被告張嘉原就叫便衣員警上車，不知為何毒品會出現在 其車上云云（見偵卷第8-9 頁），而與自始至終坦白供承全 部犯罪事實之情形有異。故本件於客觀上無法足以引起一般 人之同情，被告黃祺珉之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無
刑法第59條之適用。
(三)爰審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政 策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品 之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應 受一定程度之刑事非難。兼衡本件扣案毒品之數量、被告2 人犯罪動機、犯後態度（均坦承犯行）、生活狀況（被告黃 祺珉另因妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院106 年度訴字 第642 號判決論罪科刑（尚未確定）；被告張嘉原前無犯罪 科刑紀錄）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第30、42 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。(四)被告2 人之辯護人雖均辯稱：請給予緩刑之機會云云。惟本 件扣案咖啡包數量為90包，遠多於被告2 人與佯裝買家之員 警約定交易之數量（10包），且被告張嘉原於警詢時自承： 本件之前已有4 次在桃園市中壢區、八德區等地與被告黃祺 珉共同販賣毒品之行為等語（見偵卷第17頁背面），自難認 被告2 人無再犯之虞。況卷內亦無其他事證足認本件宣告之 刑有何以暫不執行為適當之情形，是本件自無宣告緩刑之必 要。被告2 人之辯護人前揭所辯，要難憑採。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表編號1 所示之含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡 包90包（驗餘總淨重625.95公克，推估驗前總純質淨重12.5 5 公克）係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述， 核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人 與否，應依刑法第38條第1 項規定，於被告2 人主文項下均 宣告沒收。包裝前揭咖啡包之包裝袋共90只，既因殘留微量 毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開 規定諭知沒收。
(二)扣案如附表編號2所示之白色SAMSUNG 行動電話（IMEI：000 000000000000，內含不詳門號SIM 卡1 張）1 支，係被告2 人持用與喬裝買家之員警聯絡交易毒品事宜所用（見本院卷 第29頁背面、第41頁正、背面），故屬供本件販賣第三級毒 品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人主文項下均宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官王柏淨提起公訴，經檢察官朱哲群到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 林虹翔
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱、數量 │說明 │
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│1 │咖啡包90包（含包裝袋90只）│驗前總淨重627.77公克，取1.82公克鑑定用罄│
│ │ │（驗餘總淨重625.95公克），檢出第三級毒品│
│ │ │4-甲基甲基卡西酮成分，純度2%，推估驗前總│
│ │ │純質淨重12.55 公克 │
├──┼─────────────┼────────────────────┤
│2 │白色SAMSUNG 行動電話（IMEI│供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物 │
│ │：000000000000000，內含不 │ │
│ │詳門號SIM 卡1 張）1 支 │ │
└──┴─────────────┴────────────────────┘