臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度簡上字第60號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許武州
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國106 年12月19日所為106 年度壢簡字第633 號（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第753 號
）第一審刑事簡易判決，提起上訴，本院認有刑事訴訟法第451
條之1 第4 項但書情形，改行通常訴訟程序，並自為第一審判決
，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許武州無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許武州基於施用第二級毒 品之犯意，於民國106 年1 月21日下午5 時許，在其桃園市 ○○區○○路0 段000 號住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年1 月21日下午 5 時20分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號查獲， 並扣得甲基安非他命1 包（含袋毛重1.59公克，因鑑驗取用 0.0027公克，驗餘含袋毛重1.5873公克）及吸食器1 組，因 認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。 而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之 認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。次按依警 察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間 、地點及對象任意臨檢，警察人員執行臨檢勤務之場所，應
限於已發生危害或依客觀、合理判斷，易生危害之處所、交 通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並 應受住宅相同之保障（司法院大法官會議釋字第五三五號意 旨參照），從而，基於憲法保障人民居住安寧基本權利之本 旨，及國家機關應遵守法定程序執行任務之法治國家原則， 並參照大法官會議釋字第五三五號「私人居住之空間，應受 住宅相同保障」之解釋意旨，進入住宅進行蒐集證據，因與 臨檢僅止於防止即時危害及維護社會安寧和平秩序之事前預 防之行政目的不符，而應依刑事訴訟法所規定有關搜索之程 序與要件為之，否則，單純以臨檢名義進入私人住宅蒐集之 證據，即屬違反搜索程序之取證規定，而屬違法取得證據之 範疇，得由法院依個案權衡是否宣告該違法取得之證據，無 證據能力，不得作為判決之基礎。
三、公訴意旨認被告許武州涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪嫌，無非係以台灣檢驗科技股份有限公 司出具之濫用藥物檢驗報告2 紙（見偵卷第78、79頁），以 及扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包及吸食器1 組為其主 要論據。訊據被告固承認有於上揭時、地，施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，惟辯稱：當時我是在家裡倉庫，當日 員警未持搜索票就進入我家，當天我沒有同意警察進入我家 院子，警察違法逮捕，未經我同意就對我壓制，並要求交付 身上1 包甲基安非他命與吸食器，然後就帶我回警察局做筆 錄及採尿，警察叫我驗尿我就驗了，是事後到要移送時，警 察才將自願受搜索同意書連同筆錄一起讓我簽名的，我不知 道我可以不同意及拒簽，本件警察沒有搜索票就到我家違法 搜索，不應該判我有罪等語。
四、經查：
㈠、本案卷內查扣之透明結晶1 包經送檢驗結果，確有毒品甲基 安非他命成分，且被告為警查獲當天採集尿液送驗結果，亦 呈甲基安非他命陽性反應，並扣得吸食器1 組等物，固有扣 押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之檢驗報告 2 份在卷可稽（見偵字卷第78、79頁），然被告既為上開抗 辯，自應究明本件公務員是否依法執行職務？搜索程序是否 合法，上述扣案物及尿液檢驗報告等究竟有無證據能力。㈡、按搜索對於被搜索人隱私權、居住權或財產權等基本權造成 相當程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要 求，我國立法對於搜索採令狀主義，應用搜索票，由法官審 查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索。惟因搜索 處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司 法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，
故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索 （緊急搜索）、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外 搜索之規定。其中第130 條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131 條第2 項所定之 逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警 察執行，必須由檢察官指揮始得為之，且須於執行後3 日內 報告該管檢察署檢察官及法院；而第131 條之1 所稱之「同 意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，即該同意必須出 於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之 強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索 之認識所致。是法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審 查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由 受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀 包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅 性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之 請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強 弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否 已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字 第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。次按刑事 訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為蒐集、保全證據， 於訴訟程序進行中，固有實施強制處分之必要。然強制處分 之搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達訴追 目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權保障，自有未 周。而搜索依其程式，有要式搜索與非要式搜索，其中非要 式搜索區分為附帶搜索、同意搜索、逕行搜索，此觀刑事訴 訟法第130 條、第131 條、第130 條之1 之規定自明。上開 搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即 屬違法搜索。又刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為因應 搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不 及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護 執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要 與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其搜索之目 的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控 制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通 工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押 之處分。惟就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理 之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據 （最高法院103 年度台上字第3804號判決意旨參照）。而本 案搜索過程是否合法，茲檢視如下：
１、本案查獲經過，係桃園市政府警察局楊梅分局大坡派出所員
警於106 年1 月21日下午4 時許，員警侯朝鈞接獲民眾檢舉 電話稱於新屋區東福路三段356 號屋內有人疑似正在施用毒 品，該員警報告所長姜仁光後，所長姜仁光即與員警侯朝鈞 一同前往上址查看，於同日下午5 時10分許，到達上址後即 敲門示意查訪，即逕行進入上址圍牆內，至倉庫門前，見被 告與其友人洪浩祥正開啟倉庫門準備走出來，就上前盤查， 看到被告身上衣服外套口袋鼓鼓的，有一個茶葉罐，我就請 他拿出來，裡面就是甲基安非他命與吸食器，因而將扣案毒 品與吸食器扣押，再對被告告知三項權利，並依現行犯逮捕 被告，進而將被告帶回警局進行詢問及採尿程序等情，業據 證人即執行本案搜索之員警姜仁光於本院審理時證述明確， 並有桃園市政府警察局楊梅分局106 年11月28日楊警分刑字 第1060034460號函檢附之查獲本案之職務報告1 份（見本院 簡上卷第56頁）、被告住處照片6 幀（見同卷第43至45頁） 在卷可稽，是綜上各情，足見本案搜索確屬「無票搜索」無 訛。
２、本案與刑事訴訟法第131條所定逕行搜索（緊急搜索）與第 130條所定附帶搜索之要件未合：
⑴、按警察有依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提、 逮捕之職權，警察職權行使法第9 條第3 款、第4 款亦有明 文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，因持有兇器、贓 物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑 為犯罪人者，以現行犯論，又被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者 ，得用強制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度，刑事訴 訟法第88條第1 項、第3 項第2 款、第90條定有明文。次按 有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或 犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有 事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；有明顯事實足信為 有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定 有明文；又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非 迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者 ，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察 執行搜索，並層報檢察長，同條第2 項亦有明文。經查，本 案員警姜仁光等人當時係依民眾電話檢舉前往被告上址住處 ，且本件員警執行搜索、逮捕之地點，係在被告上址住處附 連圍繞之圍牆內，並非在馬路上或其他公共場所，又員警執 行本件勤務斯時，顯亦非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提 、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，亦非有相當
理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變 造、湮滅或隱匿之虞之情形，自不符合前述法條所定之「逕 行搜索」之要件，且本件承辦員警亦未依同條第3 項之規定 於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，益見本件執 行員警姜仁光等人並非依該條規定執行搜索至明。⑵、再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜 索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可 觸及之處所，刑事訴訟法第130 條亦定有明文，此即為附帶 搜索之要件，而本案之被告並非屬現行犯或準現行犯，已如 前述，另本件司法警察亦非執行拘提勤務，故本件亦與上述 附帶搜索之要件不符。
３、本案被告是否同意搜索？
⑴、本件雖有卷附之自願受搜索同意書1 紙（見毒偵卷第49頁） 在卷可憑，惟據被告辯稱：當天我沒有同意警察進入我家院 子，警察違法逮捕，未經我同意就對我壓制，並要求交付身 上1 包甲基安非他命與吸食器，然後就帶我回警察局做筆錄 及採尿，警察叫我驗尿我就驗了，是事後到要移送時，警察 才將自願受搜索同意書連同筆錄一起讓我簽名的等語，是本 件被告於接受警方搜索前，是否有已簽署自願受搜索同意書 等相關文件表明自願接受搜索之情，即有查明之必要。⑵、依本件搜索時之密錄器錄影光碟顯示，畫面一開始就已經在 被告家的院子裡面了，倉庫鐵門也已經打開了，畫面一開始 就看到員警打開門進入倉庫裡面，員警碰觸被告身體，拉被 告的手，員警控制在場的另外一個人，員警讓被告坐在椅子 上，另一名在場的人也坐在椅子上，員警跟在場的兩名人員 都有對談，倉庫內地面堆放一些物品，一名員警手上拿著一 個茶葉罐，拿茶葉罐的員警就是證人姜仁光，後來員警就將 被告帶離倉庫，並過前屋，員警警車就停在前屋院子內，被 告住處四周都有圍牆圍起來，員警帶被告上警車，警車前面 那台私家車是被告家的，所有員警上車後就開車離開被告住 處等情，然依據上述密錄器錄影光碟內容，自始至終均未見 到被告於接受警方搜索前，即有已簽署自願受搜索同意書等 相關文件，或以口頭表明自願接受搜索之情，此有本院勘驗 筆錄（見本院簡上卷第78頁）在卷可稽，綜上足見，本案並 無積極證據足證放置於被告口袋內之毒品與吸食器，係經由 被告出於自願性同意而搜索取得，故堪認被告辯稱係事後在 警局方簽署自願受搜索同意書等語，尚非子虛。４、綜上所述，本案承辦員警姜仁光等人於上揭時、地所為搜索 行為，並不合乎搜索之各項法定程序。
㈢、員警姜仁光扣得前揭搜索扣得甲基安非他命1 包及吸食器1 組後，即依此將被告以現行犯進行逮捕，並將被告帶回警局 進行驗尿及詢問程序不合法律程序：
１、本案員警所查扣之甲基安非他命1 包與吸食器1 組，既屬違 法搜索取得之證據，已如前述，則員警最初之搜索行為業已 違法，自不得反肯認員警得以此違法搜索取得之證據，作為 員警得合法將被告以現行犯逮捕之依據，否則不啻有鼓勵員 警進行非法搜索之嫌，更有違搜索制度保障人權之目的，故 認本案員警將被告以現行犯逮捕並帶回警局，亦有違反法律 程序。
２、刑事訴訟法第205 條之2 固規定：司法警察（官）得因調查 犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪 嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋 、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當 理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之 證據時，並得採取之。然其前提須係經「合法」之拘提或逮 捕程序，本案被告所受之逮捕程序既屬違法，已如前述，則 員警即不得以上開規定作為其強制採尿之依據。是本案員警 並無相關法律依據得對被告進行詢問、調查及採取尿液等行 為，是綜上，本案員警所進行之前開採尿程序，亦有違法。㈣、本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能 力：
１、我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 。」，藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目 的。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違 背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法 定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所 生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必 然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台 上字第664 號判例意旨參照）。本案違法查扣之甲基安非他 命1 包與及食器1組，其證據能力權衡判斷如下：
⑴、違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：員警當 時僅因有民眾電話檢舉，即至被告住處了解狀況，雖查知被 告為毒品列管人口，惟竟於無票搜索之情況下，未經被告同 意，即逕行進入其上址住處附連圍繞之土地內，另對被告發 動搜索前未經被告明示或默示同意即自行翻檢被告褲子口袋 ，亦未於搜索前讓被告簽署「自願受搜索同意書」以為確認 ，違反程序之程度非輕。
⑵、違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：本案 員警於無搜索票之情況下，無故進入被告上址即桃園市○○ 區○○路0段000號附連圍繞之圍牆內，對未顯露任何犯罪跡 證之被告為身體搜索，侵害被告之住宅住居安全、被告身體 隱私及身體自主權，員警當時既已查知被告為毒品管制人口 ，自得依法要求被告按時到場採尿，其等捨此不為，侵害被 告之人權非微。
⑶、犯罪所生之危險或實害：施用第二級毒品犯行僅係戕害個人 健康，並有造成國家社會法益侵害可能之抽象危險，犯罪所 生危害非鉅，且本件僅扣得甲基安非他命1 包與吸食器1 組 ，其中毒品甲基安非他命1 包驗餘含袋毛重僅1.5873公克， 數量非多，並無對國家社會產生鉅大危害之情。⑷、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：實務上常 見警方以同意搜索方式要求有施用毒品前科者配合搜索，如 此有將應屬例外之無票搜索作為原則使用之傾向，法院自應 就搜索之合法性謹慎認定，以避免令狀原則遭架空，並使員 警心生警惕，依循搜索之法定要件予以執行。
⑸、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：施用毒品後，於 數日內均可於尿液或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之 急迫性，且警員可循聲請搜索票或依毒品危害防制條例第25 條規定通知被告採驗尿液等合法途徑，蒐集被告施用或持有 毒品之犯罪證據；至被告遭違法搜索扣得甲基安非他命1 包 與吸食器後，即難以拒絕警方對其訊問與採尿送驗，於其訴 訟上之防禦自有重大不利。
⑹、綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益 之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法搜索 所查扣之甲基安非他命1 包與吸食器1 組，應均無證據能力 ，不得執為認定本件被告犯罪事實之依據。
２、承上，員警違法搜索扣得甲基安非他命1 包與吸食器1 組後 ，基此逮捕被告並對其採尿之取證程序，亦屬違法，而就該 尿液檢驗所為之濫用藥物檢驗報告，亦應排除其證據能力， 否則僅排除違法搜索取得之證據，卻肯認採集尿液及衍生之
尿液檢驗報告有證據能力，對被告人權保障實屬無益。五、綜上事證，可認本案員警違法搜索扣得之甲基安非他命1 包 與吸食器1 組，及基此逮捕被告所採集之尿液及該尿液之送 鑑結果，均無證據能力，被告雖於原審及本院審理時均承認 有施用第二級毒品之犯行，惟本件除被告自白外，卷內並無 其他證據足以佐證被告確有於起訴書所載之時、地施用第二 級毒品之行為，自不得以被告自白作為有罪認定之唯一證據 。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有起訴書所指之 犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明 ，依法自應諭知無罪之判決。惟查，本件原審未予審酌上述 違法搜索等情，而對被告論罪科刑，於法尚有未合，被告以 此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決予以撤銷，另自為第一審判決，改諭知被告無罪。六、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴 訟法第451 條之1 第4 項但書規定之情形者，應適用通常程 序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編 第1 章及第2 章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受 理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第 452 條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一 審判決，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序 案件應行注意事項第14項分別定有明文。本案既應對於被告 為無罪判決之諭知，原審即不得適用刑事訴訟法第7 編所定 之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452 條規定 適用通常程序審判之，故本院本案所為判決，係依據上開規 定適用第一審通常程序而自為第一審通常程序判決，併予敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書、第455 條之1 第1 、3 項、第369 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經呂理銘聲請以簡易判決處刑，檢察官黃冠中到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第十六庭審判長法 官 劉家祥
法 官 徐雍甯
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日