臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第584號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖姿婷（原名廖月嬌）
選任辯護人 林彥苹律師
被 告 鄭永麒
選任辯護人 張家豪律師
被 告 廖東國
選任辯護人 張宸浩律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1683
8 號），本院判決如下：
主 文
廖姿婷共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭永麒共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖東國共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
廖姿婷（原名廖月嬌）明知並未成功向陳天成購得金門縣○○鎮○○○○段0000地號土地、同段4 建號建物（下合稱本案房地），竟與鄭永麒、廖東國基於意圖為自己不法之所有之詐欺犯意聯絡，於97年4 、5 月間，由廖姿婷以金月不動產有限公司（下稱金月公司，址設桃園縣中壢市【後改制為桃園市中壢區，下以改制後之行政區劃稱之】忠孝路000 號0樓，後改設臺北市○○區○○街00巷0 號）負責人之身分，多次接續向孟慶明佯稱其業已於97年4 月30日以鄭永麒之名義，新臺幣（下同）1,300 萬元之價金，向陳天成購得本案房地，而以該房地為標的邀約孟慶明共同投資購買，並約定於上開房地售出後以投資比例分配利潤，致孟慶明因而陷於錯誤，於97年6 月24日與廖姿婷、鄭永麒簽立合作不動產買賣契約書，並於同年月25日，在址設桃園市○○區○○路000 號之臺灣土地銀行中壢分行，將300 萬元之投資款項匯入廖東國所有之上開銀行帳號000000000000號帳戶（下稱廖東國土銀帳戶），嗣因廖姿婷遲未回覆上開房地銷售情形，且孟慶明查知上開房地業已於99年9 月6 日，由陳天成出售予黃炳煌，未曾過戶予廖姿婷或鄭永麒、廖東國等人，始知受騙。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本案證人即告訴人孟慶明，以及證人陳天成、黃炳煌 、范靜華等人於檢察事務官詢問時所為陳述，因未經具結， 係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經 被告之選任辯護人於本院準備程序中爭執證據能力，且該言 詞陳述並無因與在審判中所述不符、或具有較可信之特別情 況，則依前揭規定，本院認證人等人於檢察事務官詢問時所 述，不具證據能力。
二、按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨 參照）。查，被告鄭永麒及其辯護人、被告廖東國均否認卷 附之不動產買賣契約書之真正（見臺灣桃園地方檢察署10 1 年度他字第2607號卷【下稱他卷】第7 至19頁），故主張無 證據能力云云（見本院103 年度審易字第50頁反面）。然該 份不動產買賣契約書，係告訴人於101 年4 月26日向臺灣桃 園地方檢察署檢察官提起告訴時所提出（見告訴人孟慶明10 1 年4 月26日刑事告訴狀附件二，他卷第1 頁），被告及辯 護人雖否認該不動產買賣契約書之真正，惟卷附契約影本經 當庭勘驗核與原本相符（見本院卷㈠第45頁、第103 頁）， 且被告鄭永麒亦不否認其上簽名之真正（見本院卷㈠第44頁 反面），及被告廖姿婷亦陳稱：此份契約是我用鄭永麒的名 義去簽約等語（見本院卷㈠第97頁反面），而不否認該契約 之內容真正，復無證據證明告訴人係違法取得，且經本院於 審判程序依法調查，是該不動產買賣契約書，自有證據能力 。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有 違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關 連性，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告廖姿婷、鄭永麒固不否認其與告訴人一同簽署合 作不動產買賣契約書，並要求告訴人將300 萬元款項匯入 廖東國之土銀帳戶內；被告廖東國則不否認上開300 萬元 款項係匯入其開立之土銀帳戶內，惟被告3 人均矢口否認 有何共同詐欺取財之犯行，辯解如下：
⒈被告廖姿婷辯稱：我的確有跟陳天成買本案房地，是用公 司名義，但是為了節省費用所以沒有先過戶，我沒有要求 告訴人投資本案房地，我是跟告訴人間之300 萬元是借貸
關係云云。被告廖姿婷之辯護人為其辯以：本案只是民事 借貸糾紛，廖姿婷主觀上沒有詐欺意圖，亦否認有施以詐 術云云。
⒉被告鄭永麒辯稱：我是跟廖姿婷一起找陳天成談，那時候 因為金門要做金門大橋，金門的房地產蠻好的，所以我認 為的房地產可以投資，所以才跟陳天成簽約，因為我對土 地買賣外行，所以全權委由金月公司的負責人廖姿婷處理 ，廖姿婷怎麼跟告訴人談的我不清楚，我是事後才知道廖 姿婷有去找孟慶明投資云云。被告鄭永麒之辯護人為其辯 稱：鄭永麒並未邀請孟慶明投資，也沒有對孟慶明行使詐 術，是事後廖姿婷請鄭永麒在買賣投資契約書上簽名，至 孟慶明匯款300 萬元其中145 萬元雖匯入鄭永麒帳戶，然 此部分是廖姿婷還給鄭永麒的款項，鄭永麒不知悉其與本 案有所關連，因為本案鄭永麒並未施用詐術，實際上也沒 有獲得任何財物云云。
⒊被告廖東國辯稱：97年間我有跟廖姿婷、鄭永麒、范靜華 去金門看本案房地，並且在陳天成的服務處簽約，契約內 容鄭永麒比較熟，我不知道陳天成、鄭永麒、廖姿婷買賣 的價金是多少，鄭永麒、廖姿婷是買這個房地勢要轉售賺 錢的，我只是陪同去提出建議的，所有的事情都是他們在 處理，我知道廖姿婷有找孟慶明投資，但她要孟慶明投資 多少錢我不清楚。上開土銀帳戶是我的，但這個帳戶都是 廖姿婷在使用，存摺、印章都交給廖姿婷云云。被告廖東 國之辯護人為其辯稱：鄭永麒跟孟慶明簽立合作不動產買 賣契約書時，廖東國沒有參與，也不知情當天要簽約，更 不知道契約之內容，廖東國根本沒有辦法向孟慶明行使任 何詐述。孟慶明的款項匯到何處，金額多少，廖東國也不 知情，不能以此認廖東國涉有詐欺犯嫌云云。
（二）經查：
⒈告訴人於97年6 月24日與被告廖姿婷、鄭永麒簽立合作不 動產買賣契約書，並於同年月25日，在址設桃園市○○區 ○○路000 號之臺灣土地銀行中壢分行，將300 萬元之款 項匯入廖東國土銀帳戶內；本案房地於99年9 月8 日以買 賣為登記原因，將所有權移轉登記予黃炳煌所有等事實， 業據證人即告訴人孟慶明於本院審理時證述在卷（見本院 卷㈡第35頁反面、第39頁反面），且為被告廖姿婷、鄭永 麒於本院準備程序時所不爭執（見本院卷㈠第97頁、第43 頁反面），並有合作不動產買賣契約書、本案房地土地登 記第二類謄本、告訴人提出之被告廖東國土銀帳戶存摺封 面影本、臺灣土地銀行存摺類存款憑條影本、臺灣土地銀
行中壢分行102 年4 月19日壢存字第1020001679號函暨所 附開戶基本資料、客戶歷史交易明細查詢在卷可稽（見他 卷第6 頁、第18至19頁、第59頁、第184 至192 頁），此 部分事實，首堪認定。
⒉證人孟慶明於本院審理時證稱：大概97年4 、5 月的時候 ，廖姿婷跟我講她買了金門的房地，還拿了照片給我，然 後說她買了這個房地，叫我投資，在97年6 月24日簽約之 前，至少講了有2 、3 次，不可能講一次我就拿錢出來， 而且我跟她講我沒那麼多現金，廖姿婷有找一位代書幫我 把我幫女兒買的房子拿去抵押貸款，作為這一次的投資使 用。在簽約前幾次說明中，鄭永麒或廖東國有出現，但鄭 永麒沒有表示意見，後來廖姿婷的意思是要用鄭永麒的名 字，是為了避稅，因此我跟廖姿婷、鄭永麒於97年6 月24 日在中壢當時金月的辦公室簽合作不動產買賣契約書，是 由廖姿婷向我說明投資案的內容，廖姿婷說她花了1, 300 萬買了這個土地建物，要我投資，她當時資金卡在裡面， 將來賣掉以後，照比例分配錢給我。廖姿婷當時說她已經 買了，並且拿出97年4 月30日鄭永麒與陳天成簽立的不動 產買賣契約書，廖姿婷附給我的，它是一個影本，我拿到 的時間就是97年6 月24日簽合作不動產買賣契約書的時間 ，如果廖姿婷沒有買，我不會投資，我出資300 萬元是投 資在這筆上面，我還跟廖姿婷討論到如果賣掉房地，錢要 怎麼分配，廖姿婷是說用1300萬分之300 萬的比例來分配 我的利潤，當時在簽約的時候就有談到，剛開始只叫我投 資，是簽約的時候就講到我要占幾分之幾，我還說用1500 萬分之300 萬也沒關係，廖姿婷說不用，就用1300萬分之 300 萬。契約書沒有說明錢要怎麼付，要付到哪裡去，我 有問廖姿婷，廖姿婷說匯到廖東國的戶頭，她有打電話給 廖東國，她用手機打，要了戶頭以後，她在電話裡說「老 大，孟哥投資金門的300 萬要進你的戶頭」，因為這句話 ，廖姿婷離開中壢辦公室以後，鄭永麒就不高興講了一句 話說跟我簽約，為什麼錢沒有進我的戶頭，我就講因為廖 姿婷從頭到尾說是她買的，借用鄭永麒的名字買本案土地 ，鄭永麒向來沒有持反對意見，我當下是跟鄭永麒講說廖 姿婷在講的時候，你為什麼不提反對意見，鄭永麒也沒有 辦法講什麼，他講不出話來，他是不高興而已。我在97年 6 月25日有去查地政的資料，發現本案房地是在陳天成名 下且有貸款，廖姿婷跟我解釋說金門要過戶的話，稅很重 ，如果找到買主的話，可以直接過戶，想說少一次過戶， 可以少一次稅金。她是跟我說貸款那一部分是陳天成在付
錢，所以她說她要付陳天成貸款的利息，表示房子已經買 了，房子應該是廖姿婷的，但房子的名字還是陳天成，貸 款的名字還是陳天成，廖姿婷說陳天成付房子的利息算是 幫她付的，等於廖姿婷要再把貸款的利息給陳天成。在我 簽合作不動產買賣契約後1 、2 個月的時間，廖東國摟著 我的肩膀說你投資金門對，有賺錢等語（見本院卷㈡第35 頁反面至50頁反面、第88頁反面至92頁反面），且告訴人 於偵查中提出被告鄭永麒與陳天成於97年4 月30日所簽立 本案房地之不動產買賣契約書為據（見他卷第7 至19頁） ，而被告廖姿婷亦不否認有此份契約存在，也確實有拿給 告訴人看過等情（見本院卷㈠第97頁反面），可徵被告廖 姿婷確實以97年4 月30日所簽立之本案房地之不動產買賣 契約書作為取信於告訴人之手段，否則何需於與告訴人簽 立合作不動產買賣契約書時出示並交付97年4 月30日被告 鄭永麒與陳天成所簽立本案房地之不動產買賣契約書？因 此告訴人證稱被告廖姿婷確實向其陳稱業已購得本案房地 而邀其投資乙情，尚非全然無憑。
⒉又觀諸告訴人與被告廖姿婷、鄭永麒所簽立之「合作不動 產買賣契約書」，其上確載明「雙方合作購買此標的物（ 即本案房地）言明往後再出售時以投資比例分配利潤」， 有合作不動產買賣契約書在卷可參（見他卷第6 頁），亦 可佐告訴人上開證述被告廖姿婷等人邀其投資本案房地乙 情，亦屬真實。被告廖姿婷及其辯護人固辯稱本案係借貸 關係云云，惟稽之以被告廖姿婷前於偵查陳稱：與告訴人 簽立之不動產買賣契約書的確原來是投資性質，但後來發 現我們非金門縣民，土地無法過戶，土地投資案無法實行 ，經告訴人同意將300 萬投資款轉為借款云云（見他卷第 62至63頁），然金門縣並無非金門縣民不得過戶金門縣土 地、建物相關法規乙情，有金門縣地政局102 年4 月17日 地籍字第1020003584號函在卷可查（見他字卷第172 頁） ，可認被告廖姿婷上開所辯當屬無稽。而被告廖姿婷其後 於本院審理時又改稱：該合作不動產契約書是我跟孟慶明 借300 萬元簽給他的保證契約云云（見本院卷㈠第96頁） ，被告廖姿婷說詞前後反覆，實難採憑。
⒊復參以證人陳天成於本院審理時證稱：本案房地我在99年 9 月間過戶給黃炳煌，原本在賣給黃炳煌之前，廖姿婷、 鄭永麒、廖東國是說要買，但開50萬元支票給我之後就跳 票。97年5 月8 日這份契約是我簽的，金額及內容是對的 ，訂約過程是原本我從來都不認識被告3 人，是有一個王 主席介紹他一個朋友要到金門去玩，要陪她一下，那個朋
友是廖姿婷，我說好，被告3 人那一次都有來，他們3 人 都有說他們想要一起在金門買房子土地。第二次廖姿婷來 ，其他兩個被告沒有來，她說臺灣在下大雨，沒有做生意 ，要到金門去玩，我一直等，等到差不多1 點半，2 點多 的時候，她說她還沒有吃中餐，我載她去吃中餐，她點好 後，我說妳怎麼不吃，她說吃不下，她說今天有個重要的 事情，下午要幫人家代標房地，她說她支票全部沒有帶到 金門，沒有支票可以開，說我可不可以借她錢，那時候我 有借她現金，但不會超過10萬元，她把東西吃完後，她說 她什麼沒有，錢很多，她就回去。第三次被告3 人都有來 ，說要買房子，廖姿婷說她開仲介公司、補習班，其他兩 個都說是是是，就跟我談要買金門的房子，她叫我給她開 個價錢，我給她開，我們就談價錢，那時候我開1,000 萬 多一點，最後談定900 萬，他們就說訂金拿個50萬，當天 開支票給我，不是當天兌現的支票，買主只有鄭永麒，是 因為他們說一個人負責簽，其他兩個也共同買。後來因為 支票退票我就打電話給廖姿婷，我跟廖姿婷說被退票，我 也有打給鄭永麒，我說你們錢不是很多，為什麼會退票， 他們就說不然再重簽一下，叫我過來臺灣重簽，說要全部 給我現金，我就過來臺灣，在臺北簽97年7 月19日那份不 動產買賣契約書，簽好後，廖姿婷、鄭永麒他們說不然再 開支票給你好了，不知道是開1 張還是2 張，我忘記了， 我說好，支票就開的比較近，好像開1 張800 萬，1 張忘 記了，後來97年7 月19日這份契約也沒有履行，她們沒有 付錢給我，交易沒有成，被告3 人沒有幫我就本案房地繳 過貸款等語（見本院卷㈡第97頁至106 頁反面），而稽之 以被告廖姿婷雖於本院審理時證稱：我們有用現金支付陳 天成50萬元云云（見本院卷㈢第189 頁），然其所述並無 任何憑據可佐，亦未載明於該不動產買賣契約上，是否屬 實尚非無疑。且被告鄭永麒及證人陳天成於97年5 月8 日 就本案房地簽立不動產買賣契約書後，又另於97年7 月19 日就同一房地再次簽立不動產買賣契約書，兩份契約書之 買賣價金均為900 萬元，若被告廖姿婷確有支付97年5 月 8 日不動產買賣契約書之訂金，則該97年5 月8 日所簽立 之買賣契約當已生效，為何又要於97年7 月19日就本案房 地再次簽立不動產買賣契約書？此舉顯有違常情，而可認 陳天成上開證述97年5 月8 日簽立契約書後因支票跳票而 未收到訂金，因此該契約無效後重簽乙節，應屬事實。且 由上述亦可認被告廖姿婷、鄭永麒於97年6 月24日與告訴 人簽立合作不動產買賣契約書時並未實際購得本案房地。
⒋又告訴人於97年6 月25日將300 萬元之款項匯入廖東國土 銀帳戶後，迭經提領及轉匯他人，卻均未用於給付本案房 地之買賣契約之訂金、買賣價金乙情，亦有臺灣土地銀行 復興分行103 年2 月11日復興存字第1035000316號函暨所 附交易憑證在卷可參（見偵卷第50至59頁），而被告鄭永 麒與證人陳天成於97年7 月19日另行就本案房地簽立不動 產買賣契約書時，卻仍僅於簽約時給付72,000元，有該不 動產買賣契約書在卷可查（見本院卷㈠第155 至159 頁） ；再者，證人陳天成嗣後確有持以金月公司為背書人而遭 金融機構以存款不足及列為拒絕往來戶為由遭退票之支票 1 紙為據，並以金月公司為相對人向臺北地方法院聲請支 付命令等節，業經本院依職權調取臺灣臺北地方法院99年 度司促字第14766 號卷支付命令卷宗核閱無訛，可佐證人 陳天成證稱97年7 月19日之不動產買賣契約亦因跳票而未 履行乙情，當非子虛。綜上各情，足顯被告等人並無購買 本案房地之真意，乃係本案房地投資事宜作為詐術，向告 訴人訛騙款項無疑，被告等人於97年7 月19日再次與證人 陳天成簽立不動產買賣契約書僅係藉故拖延之手段。 ⒌被告廖姿婷雖陳稱：其有為本案房地整地、造景云云，然 徵之以證人陳天成於本院審理時證稱：我有在本案房地造 景，造景錢是我付的等語（見本院卷㈡第97頁反面、第10 6 頁反面），是被告廖姿婷所述是否屬實亦非無疑，而證 人范靜華雖於本院審理時陳稱：當時買了地之後，那個地 方雜草比較多98年5 月8 日左右，那時候去做整地，陳天 成帶我們到金城國中附近的一家園藝，當時我記得有植栽 ，大概選了10來萬的東西，當場我是有看到廖姿婷數錢， 好像先付訂金5 萬5 ，廖姿婷有特別跟老闆交代說我們是 從臺灣來的，有買金湖的土地，因為我們太遠了，所以所 有的事情麻煩陳天成在當地幫我們全權負責處理，你就跟 他一起配合，當時我有在旁邊看到云云（見本院卷㈡第18 2 頁反面），然衡以證人范靜華與被告廖姿婷為好朋友， 其於100 年間亦在被告廖姿婷之金月公司接案，此據證人 范靜華於本院審理時證述在卷（見本院卷㈡第185 頁反面 、第192 頁），是被告廖姿婷與證人范靜華間具有相當情 誼，實難期為真實正確之陳述，其所述尚不足為對被告廖 姿婷有利之認定。
⒍按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目
的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間 ，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又 共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意 之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致亦無不可。承上所述，互核以證人 孟慶明及陳天成之證述，被告鄭永麒、廖東國均有參與本 案契約洽談之過程，且不論是與告訴人簽立之合作不動產 買賣契約書，或多次與證人陳天成簽立之不動產買賣契約 書，均由被告鄭永麒出面簽立，而證人孟慶明所投資之30 0 萬元亦係匯入廖東國土銀帳戶內，其等就本案被告廖姿 婷以前揭詐術要求告訴人投資之過程，絕難全諉稱不知。 再者，告訴人匯款入被告廖東國土銀帳戶後，其中145 萬 元於97年6 月25日匯款與被告鄭永麒；其中30萬元匯款與 被告廖東國乙節，有上開臺灣土地銀行復興分行103 年2 月11日復興存字第1035000316號函暨所附交易憑證在卷可 參（見偵卷第50、51、55頁），是被告鄭永麒、廖東國均 有從中分得款項，益徵被告鄭永麒、廖東國就本案詐欺犯 行當有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業 於103 年6 月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修 正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」， 修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」 ，經比較修正前後之規定，以被告等人行為時之規定對被 告較為有利，故應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定 。
（二）核被告廖姿婷、鄭永麒、廖東國所為，均係犯修正前刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告廖姿婷、鄭永麒、廖 東國，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
（三）被告廖姿婷等人基於同一詐欺取財之目的，於97年4 、5 月間多次向告訴人施用詐術，並為取信告訴人而交付被告
鄭永麒與陳天成簽立之97年4 月30日不動產買賣契約書， 致告訴人因此陷於錯誤，而於97年6 月24日與被告廖姿婷 、鄭永麒簽立合作不動產買賣契約書，並匯款1,300 萬元 等行為，應認係基於詐騙同一被害人交付款項之單一目的 所為的接續行為，於同時或密切接近之時間、地點實行， 侵害同一法益，所為各該詐欺行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應論以一詐欺取財罪。
（四）被告廖姿婷前因侵占案件，經臺灣高等法院以94年度上易 字第1346號判決判處有期徒刑7 月確定，於96年5 月29日 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，是被告廖姿婷於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（五）爰分別審酌被告廖姿婷、鄭永麒、廖東國為一己之利，向 告訴人佯稱已向陳天成購得本案房地，而以本案房地為標 的邀約告訴人共同投資，以前述方式訛詐告訴人，使告訴 人受有財產上損害甚鉅，且被告廖姿婷、鄭永麒、廖東國 均飾詞否認，未見悔意，又事發迄今遲未賠償告訴人所受 財產損失，並兼衡被告等人各自之參與程度，暨被告等人 之犯罪動機、目的、手段、智識程度、及告訴人所受損失 金額等一切情況，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
（一）按關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條 第2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自 105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而 修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比 較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故 於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題， 即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法 律，合先敘明。
（二）次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐 享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施， 重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪
所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「 利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對 未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構 成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事 實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人 所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實 際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。 至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高 法院104 年度台上字第3604號判決意旨可供參照）。查， 告訴人匯款300 萬元入被告廖東國土銀帳戶後，其中被告 鄭永麒取得145 萬元、被告廖東國取得30萬元，業如前述 ，應任此部分分屬被告鄭永麒、廖東國之犯罪所得；又經 扣除被告鄭永麒、廖東國所取得之款項後，可認其餘款項 為被告廖姿婷所支配，是被告廖姿婷本案之犯罪所得應為 125 萬元（計算式：300 萬－145 萬元－30萬元＝125 萬 元），而上開款項均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項 及第3 項之規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項、第47條第1 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳布衣
法 官 王星富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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