臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第974號
原 告 彭金勝
訴訟代理人 王俊翔律師
徐國楨律師
馬涵蕙律師
被 告 吳溪淞
訴訟代理人 黃敬唐律師
複代理人 劉尹惠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年7 月19日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國一百零六年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之四十五由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應 受判決事項之聲明，及因情事變更，以他項聲明代替最初之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 、4 款 定有明文。原告起訴時原依民法第767 條第1 項規定之法律 關係，請求被告應將如起訴狀附件所示之徐悲鴻畫作「向日 葵公雞」（約71×138 公分）、「鍾馗」（約96×61公分） 兩畫作返還原告。嗣於言詞辯論程序中以被告已將上開畫作 出售，致原告受有損害，依侵權行為及不當得利之法律關係 變更請求被告應給付原告新臺幣（下同）300 萬元，復擴張 聲明為：被告應給付原告660 萬元，及自民事準備書狀（一 ）繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息之事實，有起訴狀、民事準備書狀（一）、民事擴張 聲明暨聲請鑑定狀及本院言詞辯論筆錄（見本院卷第4-7 頁 、第80-81 頁、第123-127 頁、第250 頁）在卷可稽。經核 與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告在新竹市○○路○段000 號經營古董藝品店，數年前 原告以300 萬元之價格向訴外人王艷大購得畫家徐悲鴻所
畫之「向日葵公雞」（約71×138 公分）、「鍾馗」（約 96×61公分）2 幅畫作，前開兩畫作曾於西元2010年6 月 送至北京徐悲鴻紀念館舉辦之「徐悲鴻誕辰115 周年書畫 交流展」參展；西元2010年7 月更委託古源博物國際文化 傳媒有限公司拍賣。民國100 年12月間，被告以友人想買 上開2 畫作為由，在原告前揭古董藝品店向原告借得該2 幅畫作，事後原告詢問被告買家意願，被告一再支吾其詞 ，未予明確回應，原告見被告久未成交，乃催促被告返還 上開2 畫作，詎被告竟拒絕返還。前開兩畫作為原告所有 ，原告已向被告表示終止無償借用關係，不再借用，要求 被告返還，故被告已無權持有前揭2 畫作；惟被告非但未 將2 畫作返還原告，甚至將上開兩畫作賤價出售他人，已 造成原告嚴重損害。
（二）被告侵占之2 幅畫作價值於西元2010年北京秋季藝術品拍 賣會即已高達人民幣180 萬元至260萬 元間（約合新臺幣 800 萬元至1,160 萬元間），顯見2 幅畫作之價值於西元 2010年即高達800 萬元以上，被告自100 年間侵占2 畫作 多年，竟於105 年間以300 萬元賤價求售，顯已嚴重侵害 原告之權益，造成原告龐大之損失。
（三）兩造間纏訟多年，被告始終辯稱兩造有合資古念堂有限公 司（下稱古念堂公司），故兩造有若干約定等語。惟原告 已提起確認股東關係不存在之訴，經最高法院於106 年6 月9 日以106 年度台上字第47號裁定確定兩造間並無股東 關係。且依另案刑事偵查中訴外人王艷大之證述、臺灣高 等法院104 年度上字第384 號民事判決及最高法院106 年 度台上字第47號民事裁定，原告已於100 年1 月10日清償 向被告之借款3,10萬元，故原告於100 年8 、9 月已無積 欠被告借款，自無再以2 幅畫作抵債之可能。
（四）被告另主張原告已買回2 幅畫作等語，惟105 年間買賣該 二幅畫作之承買人為訴外人鄭正鈐、出賣人為訴外人陳金 鑽，並非兩造。縱認原告已買回該二幅畫作，原告亦係向 訴外人陳金鑽買回，然被告因積欠訴外人陳金鑽債務，將 該2 幅畫作交予訴外人陳金鑽，由訴外人陳金鑽出售畫作 以抵償被告積欠之債務，則被告既因畫作出售而受有債務 清償之利益，自應將其所受利益返還原告等語。為此爰依 不當得利、侵權行為之法律關係訴請被告賠償660 萬元等 語。並於本院聲明：⒈被告應給付原告660 萬元，及自民 事準備書狀（一）繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行。二、被告則以：
（一）被告並未向原告借用2 幅畫作，而係原告於100 年8 、9 月間未給付其應分擔之330 萬元，而同意以畫抵付予被告 ：
⒈兩造本即為多年之舊識好友關係。原告本在新竹市中正路 經營「古念堂」古董藝品店，但營運不佳，故原告本身因 而負債累累。嗣於94年間，原告找被告一起共同經營「古 念堂」，並另搬遷至新址即新竹市○○路○段000 號重新 裝潢後並辦理盛大之開幕酒會。
⒉於雙方合作期間，兩造於99年10月間以雙方共同成立之古 念堂公司與訴外人李世定簽訂合作投資契約，約定由訴外 人李世定投資600 萬元予古念堂公司辦理投資另4 幅畫作 欲送北京拍賣會率理拍賣事宜，訴外人李世定於1 年後可 取回660 萬元，上述合作投資契約並由原告擔任保證人。 簽訂合作投資契約後，訴外人李世定於99年10月5 日即匯 款交付予被告指定帳戶，被告於同日匯款210 萬元予原告 帳戶，另為原告贖回面額100 萬元之支票1 張，因此原告 有確實取得相當於前述投資款之半數利益。惟事隔1 年後 ，於100 年8 、9 月間，投資期間將屆，原告當時表示訴 外人李世定所投資之畫作尚未賣出，為履行與訴外人李世 定上開授資約定，被告遂與原告商議由2 人共同分攤前述 應給付訴外人李世定之投資款660 萬元，每人各負擔330 萬元，但當時原告表示伊並無現金，但伊可提供徐悲鴻之 「向日葵雞」（作價250 萬元）及「鍾馗」（作價80萬元 ）二幅畫作交予被告作為抵付分擔額330 萬元，被告應允 而收受之。原告既已將上開2 幅畫作作價抵付交予被告收 受，故被告嗣後遂自行籌款660 萬元交付予訴外人李世定 ，以履行前述合作投資契約書之約定。且上情業經兩造於 臺灣新竹地方法院檢察署102 年偵字第854 號、102 年偵 字第855 號、102 年偵續字第75號、103 年偵字第5088號 、臺灣高等法院檢察署104 年上聲議字第3406號調查明確 ，並肯認被告前揭所辯俱為真實可採，被告並無不法侵占 或詐欺二幅畫作之犯行甚明。
（二）2 幅畫作已於105 年8 月1 日以300 萬元再出售並交付予 原告：
⒈105 年2 月25日，被告為籌集資金，遂委請友人陳金鑽代 為出售前開2 幅畫作事宜。原告輾轉聽聞2 幅畫作欲出售 之訊息，原告同其友人劉一弘於105 年3 月初，與訴外人 陳金鑽約至「金沙酒店」洽談購買畫作一事，雙方談妥以 300 萬元成交，當時雙方並口頭言明有關2 幅畫作之爭執 均已告一段落，爾後雙方不得再就2 幅畫作有其他主張等
語。前述協議達成後，原告當場表示給伊3 個月之時間去 籌款。
⒉嗣於105 年7 月21日3 個月籌款期間已屆至，原告擔心因 訴外人劉一弘猝然病故可能會影響後續畫作買賣履約事宜 ，因此，原告另又偕同洪大明律師至金沙酒店洽談前述2 幅畫作購畫事宜，並獲得訴外人陳金鑽口頭應允願意繼續 履行前述協議。嗣於105 年7 月31日相約翌日即105 年8 月1 日至洪大明律師事務所履行畫作買賣交易。是日訴外 人陳金鑽西代2 幅畫作依約前往，原告則另委由其友人鄭 正鈐議員出面並有另一名負責驗畫之專家陪同。經當場驗 畫確認無誤後，由兩造各自出面之代理人（原告方面即為 甲方鄭正鈐議員、被告方面即為乙方陳金鑽）於買賣契約 書上簽名，並當場交付現金100 萬元及2 張面額各100 萬 元之支票予訴外人陳金鑽，訴外人陳金鑽則交付2 幅畫作 予原告代理人鄭正鈐。
⒊畫作買賣既已完成，該2 幅畫作，既係由原告本人親自出 面洽談購畫事宜，如今買賣既已完成，依理而論，則2 幅 畫作當然已交還至原告。原告明知2 幅畫作已出售並交還 至原告手上，原告猶提起本件訴訟要求被告應返還已不可 能返還之畫作，顯有違誠信。依前述，2 幅畫作既已非由 被告執有中，縱不論給付不能之事由如何，原告均不得請 求被告返還2 幅畫作。又該2 幅畫作既已返還予原告，畫 作既已回復並交還予原告持有中，自無不能回復原狀而負 有損害賠償之問題，故原告請求被告應賠償660 萬元更屬 無稽。
（三）綜上，2 幅畫作既已回復為原告所有，即無回復不能所生 損害賠償之問題等語。並於本院聲明：⒈原告之訴及其假 執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、原告主張原告前以300 萬元之價格向訴外人王艷大購得畫家 徐悲鴻所畫之「向日葵公雞」（約71×138 公分）、「鍾馗 」（約96×61公分）兩幅畫作之事實，有收據（見本院卷第 36-37頁）在卷可憑，勘信原告主張為真實。四、原告主張100 年12月間，被告以友人想買上開2 畫作為由， 在原告前揭古董藝品店，向原告借得該2 幅畫作等語，雖為 被告所否認，但主張兩造曾共同經營古念堂古董藝品店，為 返還訴外人李世定投資及獲利款中被告應負擔之330 萬元， 由原告交付被告前開2 幅畫作作為抵付分擔額330 萬元，可 知原告之前確實有將其購自訴外人王艷大前開2 幅畫作交付 予被告，亦堪認定。
五、依證人陳金鑽於本院證述：吳溪淞跟伊借錢300 萬元。他約 定要還錢的時間，因為沒有錢還給伊，所以就拿畫作給伊， 請伊問問看有沒有人要買，賣了之後還錢給伊。後來劉一弘 來找伊，就跟彭金勝一起來，說畫作是他的，伊說怎麼是你 們的，伊不知道。他們來找伊是要講糾紛的源頭，反正伊就 是賣圖而已。這樣說後，彭金勝說這幅畫作幾千萬元，伊說 如果是幾千萬元，伊就好康，伊說人只有欠伊300 萬元，彭 金勝說圖要買回去，伊說你們要買回去，剛才說幾千萬元， 你們要多少錢買回去，彭金勝說吳溪淞欠你300 萬元，伊就 以300 萬元買回，伊說還要問吳溪淞。吳溪淞說看他們多少 要買，吳溪淞說他被彭金勝害得很淒慘，賠了很多。後來劉 一弘私底下找伊2 次，他說大家都是老朋友，看如何處理， 伊錢拿回來比較重要，伊跟吳溪淞說，現在要如何處理？吳 溪淞說怕他們東西拿去又回過頭來拗他，劉一弘跟伊說，不 然這樣，300 萬元你拿去，你的錢拿的到比較要緊。後來就 是以300 萬元解決等語（見本院卷第169-171 頁）；參以證 人陳金鑽於被告交付畫作時曾經詢問被告畫作來源，被告表 示是其在大陸所購置，亦與被告主張係由原告抵債不符等情 以觀（見本院卷第174 頁），可知原告之前將其購自訴外人 王艷大前開2 幅畫作交付予被告，並非有移轉所有權之意思 而為交付，亦堪認定。
六、被告主張兩造曾共同經營古念堂古董藝品店，為返還訴外人 李世定投資及獲利款中被告應負擔之330 萬元，由原告交付 被告前開 2 幅畫作作為抵付分擔額 330 萬元等語，惟為原 告所否認。雖被告提出台灣新竹地方檢察署檢察官102 年度 偵字第854 、8554號、102 年度偵續字第75號、103 年度偵 字第5088號不起訴處分書、台灣高等檢察署104 年度上聲議 字第3406號處分書為證。然細閱該不起訴處分書、處分書內 容，兩造互以他方為被告，原告以本件主張事實告訴被告侵 占畫作，被告以兩造共同經營古念堂古董藝品店交付印章、 支票供原告使用，兩造因前開經營糾紛終止原告使用支票， 並請求返還空白支票告訴侵占，經檢察官調查後，以兩造所 告訴之事實，均有所疑，均為不起訴處分，並未就兩造所告 訴事實有所認定，則前開不起訴處分書、處分書均不能為被 告前開主張有利之認定。而被告就此部分，亦未提出相關證 明，其主張，應不可採。
七、又原告前向訴外人王艷大購買「向日葵公雞」（約71×138 公分）、「鍾馗」（約96×61公分）2 幅畫作已由被告委託 訴外人陳金鑽逾105 年8 月1 日出售予訴外人鄭正鈐之事實 ，亦據證人洪大明律師、鄭正鈐於本院證述在卷（見本院卷
第163-167 頁、第175-178 頁）。至原告於106 年1 月12日 本院民事執行處就門牌號碼：新竹市○○路○段000 號1 樓 、406 號1 樓房地強制執行時，在場表示：「他還把我的畫 拿去叫人家來賣給我，我能不買嗎」等語，有錄音光碟及譯 文在卷可按。然前開內容，與證人洪大明律師、鄭正鈐證述 內容，顯然不同。且綜觀卷附譯文內容（見本院卷第189-19 1 頁），該句話語顯然僅係對於被告將原告所有畫作在外兜 售所為之抱怨。被告主張2 幅畫作已於105 年8 月1 日以30 0 萬元再出售並交付予原告，顯無足採。
九、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。原告雖前將「向日葵 公雞」（約71×138 公分）、「鍾馗」（約96×61公分）2 幅畫作交付與被告，惟並無授予處分之權限。被告將前開畫 作出售他人，已侵害其所有權，原告依前開規定，請求被告 賠償其損害，自屬有據。原告另依不當得利法律關係請求被 告給付所受之利益，即毋庸再行請求。
十、又被告係已300 萬元將前開畫作出售，兩造億餘本院表示， 如被告對於原告應負賠償責任，同意以300 萬元惟畫作損失 ，則原告請求被告賠償逾300萬元，即屬無據。十一、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經 債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項 、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而，原告 請求被告給付前開損害賠償，自民是準備書狀（一）繕本 送達翌日即自106 年2 月14日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之法定遲延利息，亦屬有據。
十二、綜上所述，原告依侵權行為法律關係請求被告賠償300 萬 元，及自106 年2 月14日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部 分請求，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
民事第二庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
書記官 謝國聖