臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年簡上字第五八二號
上 訴 人 驛源工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林天財律師
邱瑞忠律師
複代理人 吳卜律師
被上訴人 林國松即力大工程行 住新莊市○○路一五０巷十七號
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十六日本院台北簡易
庭八十七年度北簡字第一六四七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請駁回。 三、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十六萬六千一百九十七元及自反訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 四、訴之聲明第三項願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： 一、系爭工程依合約所訂完工期限為民國八十六年五月一日，被上訴人逾期尚未 完工均為被上訴人所不否認，本件爭執之點在於地主抗爭是否於完工期限前 發生及地主抗爭是否係可歸責於被上訴人？查於八十六年五月二十一日工程 日報表始有地主抗爭之記載，足徵之前並未發生地主抗爭事件，既於被上訴 人遲延中發生不可抗力之地主抗爭事件，依民法第二百三十一條第二項被上 訴人仍應負責。又上訴人與中華公司之合約完工期限為八十六年六月二十八 日，與兩造間之合約並不相同，不可混為一談；地主抗爭事件發生於上訴人 完工期限之前，縱中華公司因此未對上訴人遲延完工課處違約金及逾期罰款 ，亦與被上訴人無涉。縱有地主抗爭，於事件落幕後，被上訴人亦應即刻進 場復工，惟被上訴人迄八十六年六月十七日經中華公司通知猶未施工，致中 華公司自行完成，足見被上訴辯稱因地主抗爭未能如期完工，顯非可採。 二、依兩造間工程合約備註六所載，系爭工程應於完工後一次計價，依前所述， 工程既未完成，被上訴人自不得請求給付工程款。上訴人給付五十五萬元係 借予被上訴人週轉再抵付工程款，並非改為實作實數方式計算，況依工程慣 例，如為實作實數兩造須會算核認應付金額，被上訴人主張與書面合約不同 之約定，應負舉證之責。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程合約書、工程日報表、中華公司八 十六年十二月十七日（八六）中工北管處發字第ＡＮ－四六八九號函、日報表 送交證明書、第一次估驗計價單為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： 一、系爭工程遲延係因地主抗爭所致，不可歸責於被上訴人，且中華公司亦未對 上訴人科以罰款或違約金。
二、依兩造工程合約雖採完工後一次計價，惟被上訴人完成部分工程後，已向上 訴人請領該部分工程款五十五萬元（含二萬五千元營業稅），有統一發票在 卷可稽，並非被上訴人因週轉需要向上訴人借款，足見兩造嗣後改以實作實 數方式給付工程款。
叁、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向中華公司函詢系爭工程系爭工程因地主抗爭未能施工之期間及該公 司是否對上訴人驛源公司課以罰款。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠上訴人承包中華工程股份有限公司（下稱中華公司）合約編號８２ｄｃｇ００ ２４００「聯外道路及排水工程」，並將上開工程之一部轉包予被上訴人施工 （下稱系爭工程），工程合約書由被上訴人授權其子林順發與上訴人簽訂，依 代理規定效力及於本人。被上訴人實際施工之工程款為八十三萬零六百六十三 元，上訴人則將部分工程款五十二萬五千元連同其中之二萬五千元稅金（外加 部份）共計五十五萬元，一併簽發同額支票乙紙交付被上訴人以清償工程款， 扣除上訴人已支付工程款五十二萬五千元，尚有三十萬五千六百六十三元未付 ，為此起提起本件訴訟。
㈡被上訴人係配合中華公司施工，中華公司淡水八里港聯外道路路基未填平，被 上訴人承包鋪平路基之填蓋板工程自無法施工；又淡水八里港聯外道路排水工 程土地徵收延誤，被上訴人之施工亦會受到影嚮。工程日報表所記載者係填載 工程日報表之日以前發生之事，是工程日報表雖於八十六年五月二十一日記載 地主出面抗爭，事實上地主抗爭是發生於八十六年四月間，故遲延不可歸責於 被上訴人；且地主抗爭影嚮施工是屬全面性的，難謂抗爭某一路段即不影嚮另 一路段，上訴人指稱被上訴人不能施作項目僅占工程之微小部分有違經驗法則 。況被上訴人如有延誤，上訴人及中華公司亦應告知，但彼等從未知會被上訴 人，中華公司亦未因工期延誤向上訴人剋扣工程款，足證工程延誤不可歸責於 被上訴人。
㈢上訴人主張估驗計價單（第一次）項目第十二「不織布透水管」之材料費用七 萬九千八百元，被上訴人並未請求此筆費用，故無所得，上訴人不應主張抵銷 等語。
二、被上訴人則以：
㈠系爭工程合約當事人係「驛源工程有限公司」與「力大工程行負責人林順發」
，林順發既未以林國松之名義為法律行為，核與民法規定代理之要件不符，系 爭契約與被上訴人無涉。
㈡縱認林順發為被上訴人之代理人，系爭工程合約書備註６「本工程採完工後一 次計價方式，如逾期由計價款中扣除」明白表示被上訴人須完成本件工程後始 得請求被告付款，惟本件因被上訴人拖延施工，致上訴人之上游包商中華公司 自行完成，被上訴人既未完成系爭工程，自不得請求給付工程款。上訴人雖因 被上訴人週轉不靈而預付五十五萬元，惟並不表示上訴人放棄系爭合約書之上 開規定。
㈢系爭工程遲延係可歸責於被上訴人：
⒈系爭工程於八十六年五月三日始發生地主抗爭事件，被上訴人如依約於八十 六年五月一日完工，即不致因地主抗爭而影響施工。 ⒉且依中華公司八十六年六月二十四日致基隆港務局淡水港工程處函記載：「 ．．．其中聯外道路左側OK+371.9－OK+385因私有土地地主抗爭無法施工」 ，足徵縱有地主抗爭亦發生於兩造約定完成期限之後，而有地主抗爭之路段 為OK+371.9－OK+385之間，其不能施作項目僅占總工程極小部分，而被上訴 人遲延未完工之部分則近一半。
⒊工程日報表所記載者當然為記載該日發生之事，否則豈有按日填載之必要？ 被上訴人辯稱地主抗爭於八十六年四月間即已開始，自應就此事實負舉証之 責。
⒋被上訴人於地主抗爭事件結束後，幾經中華公司催告迄八十六年九月十八日 仍未完工，而不得不由中華公司自行完工，被上訴人應依系爭工程合約書備 註第五點：「完工期八十五年五月一日逾期每一日為承包價千分之三計罰」 之約定，負擔懲罰性之違約金，被上訴人每逾期一日應給付違約金四千三百 六十二元（1,454,173 X0.003=4,362元），被上訴人施工至八十六年九月十 八日仍未完成系爭工程，被上訴人至少遲延一百三十天而應給付上訴人五十 六萬七千零六十元之違約金，上訴人自得主張抵銷。又上訴人雖與訴外人中 華公司於八十六年六月十六日方補行簽訂書面契約，惟並不影響兩造間系爭 契約之完工日期。
㈣縱認上訴人有給付工程款之義務，依系爭合約書約定，應由被上訴人支付項目 第十二「不織布透水管」之材料費用，此部份款項由上訴人代墊費用共七萬九 千八百元，上訴人自得以之對被上訴人主張抵銷，上訴人應給付之工程餘款僅 餘二十萬零八百六十三元（000000-000000-00000=200863）等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張上訴人承包中華公司合約編號８２ｄｃｇ００２４００「聯外道 路及排水工程」，並將上開工程之一部轉包予被上訴人施工（下稱系爭工程） ，被上訴人已將部分工程完工，實際施工之工程款為八十三萬零六百六十三元 ，業據提出工程合約書、估價單為證，上訴人對被上訴人已完工部分工程款為 八十三萬零六百六十三元乙節並不爭執，惟辯稱：一、系爭工程合約定須全部 完工始得請款，被上訴人並未完成全部工程，自不得請求給付工程款。二、被 上訴人依約應於八十六年五月一日前完工，被上訴人至少已遲延一百三十日， 依約應給付違約金五十六萬七千零六十元，上訴人得主張抵銷。三、系爭工程
約定不織布透水管含工料由被上訴人負責施工完成，此部分款項七萬九千八百 元由上訴人代被上訴人支付，亦得主張抵銷。查： ㈠依系爭工程合約書備註六所載，系爭工程採完工後一次計價方式，被上訴人本 應於完成系爭工程後始得請求上訴人給付工程款，惟被上訴人於部分工程完成 時，曾向上訴人請領該施作完成部分之工程款五十五萬元（含二萬五千元營業 稅），有上訴人所不爭執之收據及統一發票在卷足憑，上訴人雖辯稱係借款予 被上訴人週轉再抵付工程款，然並未舉證以實其說，足見該筆款項係上訴人依 被上訴人施作完工數量給付工程款，應認兩造已合意改為實作實數方式由上訴 人依照實際施作量給府工程款。上訴人所辯被上訴人須完成全部工程始得請領 工程款，即非可採。
㈡按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第 二百三十條著有明文。依系爭工程合約書第五條約定，系爭工程應於八十六年 五月一日完工，每逾一日以承包價千分之三計罰，此雖為被上訴人所不爭執， 惟陳稱系爭工程因地主抗爭無法施工，故工程遲延不可歸責於被上訴人。經本 院依職權向中華公司函詢系爭工程系爭工程因地主抗爭未能施工之期間及該公 司是否對上訴人驛源公司課以罰款結果，系爭工程因地主抗爭未能施工期間為 八十六年二月三日起至同年五月七日止，又中華公司並未對上訴人課予逾期責 任，有中華公司八十九年二月二十一日（八九）中工營字第０００七二一－六 四號函附卷可稽，足證地主抗爭於系爭工程完工期限前三個月即已發生，系爭 工程之遲延顯非可歸責於被上訴人，揆諸前開規定，被上訴人自不須負遲延責 任。上訴人另辯以工程抗爭結束後曾通知被上訴人復工，然為被上訴人所否認 ，上訴人雖提出中華公司之工程日報表為證，惟該日報表僅足證明中華公司曾 催促之上訴人進場施工，無法證明上訴人曾通知被上訴人復工。且查，中華公 司與上訴人之工程合約及兩造間之系爭工程合約雖為不同之契約，惟上訴人承 包中華公司之工程施工期間因受業主用地未能徵收因素，致使部分數量未能施 作停頓，故與上訴人估驗計價僅止一次，爾後上訴人承包之後續工程則由中華 公司自行完成，有中華公司八十八年四月七日（八八）中工營０００七二一－ 一三九號函可佐，再參以前揭中華公司函表示並未對上訴人課予逾期責任，而 證人即中華公司工程師馬立平於原審亦結證稱：中華公司與上訴人合約約定於 八十六年六月底完工，地主抗爭情形一直持續，驛源公司施作部分是因地主抗 爭故未如期完工，並未課違約金及逾期罰款（見原審八十八年五月十二日言詞 辯論筆錄），上訴人既未被中華公司課以違約金，卻主張被上訴人應給付遲延 違約金，實有違誠信原則及衡平法則，而有權利濫用之虞。是上訴人辯稱上訴 人應負遲延責任而須給付五十六萬七千零六十元之違約金，上訴人自得主張抵 銷云云，亦無足取。
㈢上訴人復辯稱依約不織布透水管工料均應由被上訴人負責，此部分款項七萬九 千八百元係由上訴人所支付，業據提出統一發票為證，上訴人就此代墊費用與 被上訴人請求工程款為抵銷之意思表示，洵屬有據。 四、綜上所述，上訴人尚欠被上訴人三十萬五千六百六十三元未付，經上訴人以七 萬九千八百元之不織布透水管費用七萬九千八百元抵銷後，上訴人應給付被上
訴人之工程款為二十二萬五千八百六十三元。
貳、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：依本訴部分一、㈢所述，上訴人遲延完工，依工程合約書備 註第五點，被上訴人應給付上訴人違約金五十六萬七千零六十元，被上訴抵銷 後被上訴人尚應給付違約金三十六萬六千一百九十七元，為此提起反訴。又系 爭合約書備註５約定者係懲罰性違約金，是上訴人除得請求被上訴人給付違約 金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，其餘援用本訴部分之陳述。被 上訴人則援用反訴部分之陳述置辯。
二、查系爭工程因地主抗爭未能施工，顯非可歸責於被上訴人，被上訴人自不須負 遲延責任業如前揭本訴部分所述，上訴人主張被上訴人應給付上訴人違約金五 十六萬七千零六十元，被上訴抵銷後被上訴人尚應給付違約金三十六萬六千一 百九十七元云云，洵非未合。
叁、從而，被上訴人本於系爭工程合約書請求上訴人給付工程款二十二萬五千八百六 十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十三日起至清償日止，按周年利 率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此所為之請求，則非有據，應 予駁回；又上訴人本於系爭工程合約書請求被上訴給付違約金三十六萬六千一百 九十七元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利 息，於法未合，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並駁回上訴人之反訴及假 執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
假執行之聲請駁回
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日 民事第四庭審判長法 官 謝明珠
法 官 張競文
法 官 劉又菁
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日 法院書記官 黃瓊滿
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