臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第289號
原 告 祭祀公業法人新北市楊六賽
法定代理人 楊証傑
訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師
詹奕聰律師
被 告 李佳苓
鄧聖圖
羅秀蓮
葉清河
曾輝蘭
黃麗娟
宋增壽
朱鄭秀英
劉崇元
張柏晨
共 同
訴訟代理人 陳守文律師
共 同
複 代理人 郭千華律師
上列當事人間請求定地上權存續期間事件，本院於民國107 年7
月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表一所示之地上權，定其存續期間分別自106 年2 月24日起算至如附表二「地上權存續期間」欄所示之期間。被告就如附表一所示之地上權，應給付予原告之年地租應自106年2 月24日起調整如附表二「調整後之每年地租」欄所示。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔1/2，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回 ，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項前段、第4 項定有明 文。查：原告起訴時另列荀玉真、鞠文忠、陳祖典、陳祖蔭 、許金培為被告。其後因被告荀玉真、鞠文忠、陳祖典、陳 祖蔭、許金培已非新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○
000 地號土地之地上權人，原告於107 年2 月7 日、同年7 月12日提出民事撤回訴訟狀，撤回對被告荀玉真、鞠文忠、 陳祖典、陳祖蔭、許金培之訴訟，被告荀玉真、鞠文忠、陳 祖典、陳祖蔭、許金培於收受撤回書狀10日內，未為同意與 否之表示，且自該期日起經10日未提出異議，應視為同意撤 回，揆諸上開規定，原告所為上開撤回部分訴訟於法並無不 合，均應准許，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 查：本件原告起訴時（不包含上開撤回部分），其先位聲明 為：⒈請貴院准就如附表所示之地上權，定其存續期間為自 本件起訴繫屬於貴院之日起算3 年。⒉被告李家苓、鄧聖圖 、羅秀蓮、葉清河、曾輝蘭、黃麗娟、宋增壽就原告所有坐 落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系 爭692 地號土地，以此類推）；被告朱鄭秀英、劉崇光、張 柏晨就原告所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下 稱系爭695 地號土地，並與系爭692 、693 、694 地號土地 合稱系爭土地），設定分別如附表所示之地上權（下稱系爭 地上權），應給付予原告年地租應自起訴繫屬於貴院之日起 ，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息10％計算。備 位聲明為：⒈請貴院准就如附表所示之地上權，定其存續期 間為自本件起訴繫屬於貴院之日起算3 年。⒉被告李佳苓就 原告所有系爭692 、693 、694 地號土地；被告劉崇元、張 柏晨就原告所有系爭695 地號土地，設定分別如附表所示之 地上權應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於貴院之日起， 調整為每年依上開土地當年度申報地價年息10％計算。⒊被 告鄧聖圖、羅秀蓮、葉清河、曾輝蘭、黃麗娟、宋增壽就原 告所有系爭692 、693 、694 地號土地；被告朱鄭秀英就原 告所有系爭695 地號土地，設定分別如附表所示之地上權， 應給付原告地上權租金，其年地租自起訴繫屬於貴院之日起 ，定為每年依上開土地當年度申報地價年息10％計算。其後 本院106 年5 月25日言詞辯論期日，原告當庭提出民事變更 訴之聲明暨準備狀，更正其備位聲明第2 、3 項為：⒉被告 李佳苓、鄧聖圖、羅秀蓮、宋增壽就原告所有系爭692 、69 3 、694 地號土地；被告劉崇元、張柏晨、朱鄭秀英就原告 所有系爭695 地號土地，設定分別如附表所示之地上權應給 付予原告之年地租應自起訴繫屬於貴院之日起，調整為每年 依上開土地當年度申報地價年息10％計算。⒊被告葉清河、 曾輝蘭、黃麗娟就原告所有系爭692 、693 、694 地號土地 ，設定分別如附表所示之地上權，應給付原告地上權租金，
其年地租自起訴繫屬於貴院之日起，定為每年依上開土地當 年度申報地價年息10％計算。其餘聲明同民事起訴狀。經核 原告所為上開備位聲明第2 、3 項之更正，係屬不變更訴訟 標的而更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，自應准許 。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告所有（原證1 ）。被告李佳苓所有之同區 段876 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號1 樓，下稱系爭27巷2 號1 樓建物）、被告鄧聖圖所有 同區段878 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00 巷0 號3 樓，下稱系爭27巷2 號3 樓建物）、被告羅秀蓮 所有同區段880 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○ 街00巷0 號5 樓，下稱系爭27巷2 號5 樓建物），均坐落 於系爭692 、693 地號土地上；被告葉清河所有同區段87 1 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號1 樓，下稱系爭27巷4 號1 樓建物）、被告曾輝蘭所有同區 段872 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號2 樓，下稱系爭27巷4 號2 樓建物）、被告黃麗娟所有 同區段873 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號3 樓，下稱系爭27巷4 號3 樓建物）、被告宋增壽所有 同區段875 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00 巷0 號5 樓，下稱系爭27巷4 號5 樓建物），均坐落於系 爭693 、694 地號土地上；被告朱鄭秀英所有同區段870 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號1 樓 ，下稱系爭27巷6 號1 樓建物）、被告劉崇元所有同區段 868 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷0 號 3 樓，下稱系爭27巷6 號3 樓建物）、被告張柏晨所有同 區段869 建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街00巷 0 號4 樓，下稱系爭27巷6 號4 樓建物），均坐落於系爭 695 地號土地上（原證2 ），並取得原告之地上權設定登 記。又上開建物於67年12月11日及73年3 月30日建造完成 之初，原告即將系爭土地設定地上權予被告等人之前手， 雙方約定每戶每年之租金為329 元、922.5 元及615 元（ 原證3 ）。至被告葉清河、曾輝蘭、黃麗娟雖未將地上權 租金提存於法院，然被告所有上開建物均位於同棟建物內 ，且坐落於相同地號土地上，可推定兩造間有給付地租約 定，迄今皆未曾調整，且系爭地上權亦未定有存續期間。（二）先位聲明部分：
1、被告李佳苓、鄧聖圖、羅秀蓮、葉清河、曾輝蘭、黃麗娟
、宋增壽所有之上開建物均係67年12月11日興建完成；被 告朱鄭秀英、劉崇光、張柏晨所有之上開建物均係於73年 3 月30日興建完成，迄今已使用系爭土地近40年，然觀諸 系爭土地周遭之開發建設情形，其鄰近臺北捷運中和新蘆 線，附近之捷運站有「頂溪站」，步行約5 至10分鐘（原 證4 ）即可到達，且系爭土地地處永和中正橋旁及頂溪捷 運站商圈，由此處前往臺北市僅有一橋之隔，又系爭土地 附近學校、商家遍布，新建住宅及醫療院所櫛次比鄰（原 證5 ），故系爭土地無論交通性、居住便利性及生活機能 ，現今寸土寸金之新北市中應為首選。又審酌行政院頒布 「固定資產耐用年數表」（原證6 ）所示，鋼筋混凝土房 屋耐用年限為50年，系爭房屋之使用年限已將屆不堪使用 之狀態，更凸顯被告所居住使用之房屋對系爭土地已不足 發揮地上權之社會機能。因此，既然兩造間就系爭地上權 並未定有存續期間，基於確保土地使用收益能達利益最大 化及促進整體社會經濟發展之考量，並斟酌被告使用系爭 土地所受益時間已長達將近40年之久，原告為系爭土地所 有權人卻無法更加有效地使用收益系爭土地，空有所有權 之名，實際上無使用權之實，請求貴院依民法第833 條之 1 之規定，將被告之地上權存續期間酌定為3 年，以利原 告更加妥善系爭土地。
2、衡諸原告於105 年間就系爭692 、693 、694 、695 地號 土地應繳納之地價稅金，各為4 萬3,739.2 元、3 萬7,01 0.09元、8 萬0,749.3 元、14萬8,040.38元（原證7 ）。 此外，系爭土地申報地價已由104 年1 月之1 萬8,720 元 / 平方公尺，於105 年1 月調升為25,760元/ 平方公尺（ 原證8 ），足見系爭土地價值於地上權設定後至被告使用 期間，確有呈現大幅昇漲之情事，益證兩造先前所約定每 戶每年地租數百元之金額，顯與系爭土地現在之價值不成 比例，有顯失公平之處。又原告為祭祀公業社團法人，除 固定應繳納地價稅外，其每年所用以祭祀先祖、召開管理 人會議及派下員大會之例行性花費（每年開銷約為500 至 600 萬元，原證9 ），除仰賴向各地上權人及使用人收取 地租外，別無其他生財管道，惟因系爭土地長期遭被告以 顯不相當之地租使用，原告之資產早已入不敷出，致原告 於100 年間因積欠地價稅，遭新北市政府稅捐稽徵處中和 分處查封名下所有土地（原證10），足見系爭土地之地上 權租金約定實屬過低，嚴重影響原告設立祭祀公業法人之 目的及正常營運，自有調整租金之必要。爰審酌系爭土地 坐落之位置、工商繁榮之程度、地上權人利用基地之經濟
價值及所受利益等項綜合考量，計算系爭地上權地租之基 準，應以系爭土地申報地價年息10％加以核算，方屬公允 。爰依民法第227 條之2 第1 項、類推適用民法第835 之 1 第1 項規定，請求調整系爭地上權每年租金為依系爭土 地當年度申報地價年息10％計算。
3、系爭土地之土地登記謄本關於系爭地下權之存續期間欄登 載為「空白」，係代表兩造間未就地上權存續期間加以約 定，為未有定期限之地上權：
⑴依民法第758 條之規定，地上權之設定既有物權之絕對及 排他效力，且對土地所有權人無法享有所有物之使用收益 影響甚鉅，故其存在及內容除需雙方當事人意思表示合致 外，更需經登記之公示方法，使當事人與第三人均能認識 及知悉其權利義務內容。依新北市中和地政事務所檢附系 爭土地之手抄登記簿及土地登記謄本中關於系爭地上權存 續期間之登記，均記載為「空白」，而非「永久」或「無 期」，故被告無法對原告或第三人主張渠等所得行使地上 權期間為永久，依民法第833 條之1 規定，原告得請求法 院酌定地上權之存續期間。
⑵原告就相同原因事實於貴院另案提出訴訟，貴院曾發函向 新北市中和地政事務所詢問：「能否以地上權存續期間登 載為『空白』，推知兩造是否有系爭地上權存續期間之合 意？如可推知，是何種合意？」，該所回覆：「二、查35 年10月2 日制訂公布並於同日施行之土地登記規則第80條 規定：『聲請為地上權設定或移轉之登記時，聲請書內應 記明地上權之設定及範圍，其登記原因定有存續期間或地 租並付租時期者，亦同。』（附件一之第290 頁）；嗣為 簡化申請書格式，避免重複書寫，上開規定於69年1 月修 正時已刪除（附件一之第271 、272 頁）；復為配合99年 2 月3 日修正公布之民法第832 條、第836 條至第836 條 之2 、第838 條等規定，當事人申請設定地上權登記，經 登記後，已為地上權等之內容，方能發生物權效力，始足 以對抗第三人，爰依上開規定及配合實務作業而增訂現行 土地登記規則第108 條之1 第1 項有關申請地上權設定登 記，登記機關應依約記明存續期間等事項之規定（附件一 之第56頁），合先敘明。」、「三、…參依當時土地登記 規則規定，存續期間係依當事人雙方間之約定，倘當事人 未約定，且向登記機關申請地上權登記時案附申請書或契 約書皆未載明存續期間，登記簿之存續期間欄位則未予登 載而有空白之情形…」等語（原證22），由上開函文可知 ，系爭地上權於設定時應適用35年10月2 日之土地登記規
則第80條規定，如聲請人與土地所有人就地上權存續期間 有加以約定，應於聲請書內載明，如當事人未約定，亦未 於聲請書內載明存續期間之約定，則地政機關會於土地登 記簿、他項權利證明書及土地登記謄本登載為空白，可證 兩造間確實未就地上權之存續期間加以約定，系爭地上權 屬於未定有期限之地上權。
⑶依中和地政事務所函附系爭土地之手抄登記簿內容，可知 被告之前手即訴外人鞠廣業於62年間取得系爭地上權登記 之原因係基於「判決」。縱然新北市中和地政事務所檢附 之資料未見兩造於當時進行訴訟之資料，惟參諸原告於貴 院另案所提出之請求定地上權存續期間之訴訟，地上權人 所提出臺灣高等法院判決（原證13），可知系爭694 地號 土地，原告當初係與鞠廣業簽訂「不定期租約」，且雙方 於該「不定期租約」約定原告應辦理系爭土地地上權登記 予建物所有人，惟原告並未遵照該「不定期租約」之內容 履行，方由鞠廣業提起訴訟，向法院請求設定系爭土地之 地上權登記。原告於簽訂上開「不定期租約」時既未與建 物所有人約定租賃期間，則被告之前手藉由法院判決取得 系爭土地之地上權，豈有可能更易為兩造有就系爭地上權 之存續期間加以約定，且係將存續期間約定為永久情形？ ⑷參諸民法第833 條之1 立法理由，可徵立法者當時考量臺 灣社會土地利用之現況，認為倘土地無期限供他人使用將 使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈性 ，也與用益物權應有期限之本質有違，故立法者為使土地 經濟效益達到最大發揮，以促進社會整體經濟之發展，方 制訂民法第833 條之1 規定，令法院得衡酌地上權成立目 的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間。（三）備位聲明部分：
1、退步言，若貴院認被告葉清河、曾輝蘭、黃麗娟未有將地 上權租金提存於法院，無法證明兩造間或原告與其前手間 曾定有地租之情形者，依民法第227 條之2 第1 項、第83 5 條之1 第2 項之規定，及最高法院84年度台上字第1168 號判決、臺灣高等法院104 年度上字第1640號判決、同院 103 年度上易字第1318號判決意旨，原告所有之系爭土地 具有相當之財產價值，而被告使用系爭土地應給付相當之 對價，為一般社會通念，加諸兩造設定地上權時亦未約定 有存續期間，故倘若原告需容忍被告無期限且無償地使用 系爭土地，然其本身卻需承受稅捐之負擔，顯不符合公平 正義原則，原告依民法第227 條之2 第1 項、第835 條之 1 第2 項之規定，請求法院以判決定系爭地上權之地租數
額，應屬有據。
2、系爭土地所在位置交通便利，距通衢大道甚近，為大都會 衛星城市之中心區域，商業及生活機能均甚為良好。因此 ，審酌上開一切情狀，應可認系爭地上權租金定為每年按 當年度系爭土地申報地價年息10％計算，為合理適當。（四）就財團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會） 所為鑑定，應係採用「鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」所判 斷之結果作為判決之依據：
1、依新北市建築師公會107 年5 月16日新北市建師鑑字第16 9 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），可知鑑定單位針 對系爭建物可使用年限，係分別採用「鋼筋混凝土殘餘壽 命預測法」及「市場抽取法及年數壽命法」來評估系爭建 物耐用年數。惟因新北市建築師公會認為由於被告配合度 不高，鋼筋混凝土取樣之樣本數不足，故採取「市場抽取 法及年數壽命法」，得出系爭27巷2 、4 號建物之剩餘耐 用年數31.8年、系爭27巷6 號建物之剩餘耐用年數為42.1 年。
2、就對於上開2 鑑定方式而言，「鋼筋混凝土殘餘壽命預測 法」係先進行混凝土檢測及鋼筋探測，藉以取得混凝土中 性化深度及保護層厚度等相關數據。蓋中性化深度及保護 層厚度與鋼筋混凝土耐久性有密切關係，因為造成中性化 最主要的原因係外界環境中的侵蝕性氣體進入混凝土孔隙 中與水泥水化反應生成氫氧化鈣產生反應，侵蝕性氣體， 例如二氧化碳、二氧化硫、硫化氫、氟化氫等皆會與混凝 土發生化學反應。當混凝土中所有的氫氧化鈣發生中性化 反應，則PH值將下降至8.3 以下，此時鋼筋表面鈍態保護 膜將呈不穩定狀態。當混凝土內的孔隙水溶液由鹼性降低 成中性後，鋼筋所釋放的離子與混凝土中的氧反應成FeO ，因FeO 多孔鬆軟無法保護鋼筋，於是鋼筋在中性化環境 中持續腐蝕。通常鋼筋在混凝土高鹼性（約pH=12.5 ～13 .6）之環境下，鋼筋表面形成鈍態保護膜，使鋼筋與外界 隔離，具有保護鋼筋不被腐蝕作用（鈍態保護膜可穩定存 在的pH值為10.5）。若鋼筋保護層深度不足，可能會提前 產生使鋼筋腐蝕。至「市場抽取法及年數壽命法」係以不 動產估價技術規則第40條之1 規定，以等速折舊（直線法 ）計算每年折舊額時，係以建物總成本扣減殘值後，再除 以經濟耐用年數。由此公式可知折舊係基於年數與壽命關 係，且發生在建物的經濟壽命期間，而建物經濟壽命是市 場導向，總經濟壽命是指對不動產價值繼續有貢獻的期間 ，將會受到建造品質、短壽命零件之使用狀況、建物整體
狀況與維護、建物功能性效用及市場與區位外部性所影響 （系爭鑑定書第5 、6 頁）。然而，原告請求定地上權存 續期間之年數，既取決於建物正常使用之情況下，可合理 使用時間，原告聲請鑑定之目的，自應當探求系爭建物之 主結構、樑柱、樓地板混凝土之強度及及鋼筋是否遭受氧 化、腐蝕等因素，進而判斷系爭建物於目前構造狀態下， 仍可安全無虞使用之年數為何，與以市場導向之建物經濟 壽命間之關連性較為薄弱，鑑定單位不得僅以本件採取「 鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」可蒐集之試體數據不足，逕 改用「市場抽取法及年數壽命法」之結果，以判斷系爭建 物可使用年限。是原告主張貴院酌定系爭地上權存續期間 時，仍應以系爭鑑定報告採用「鋼筋混凝土殘餘壽命預測 法」評估建物剩餘使用壽命，即系爭27巷2 、4 號為15.4 年、系爭27巷6 號建物為34年之數值，作為判決依據。 3、鑑定人李熙隆建築師於107 年1 月間，前往系爭建物現場 向被告表示欲就鋼筋混凝土強度、鋼筋氧化及腐蝕程度進 行檢測時，因遭被告反對，鑑定人向原告反映後，原告於 同年月16日以民事陳報狀向貴院請求命被告配合建定程序 所需一切作為，貴院於同年月18日發函被告，諭知被告應 配合鑑定人就系爭建物之使用年限為鑑定，否則將依民事 訴訟法第282 條之1 規定，視原告主張之事實為真正。詎 料，參諸系爭鑑定報告之內容，就鋼筋混凝土抗壓強度及 中性化深度之試驗，系爭27巷2 號、4 號、6 樓共14名住 戶中，僅有7 戶願意配合接受鑽心取樣，其餘被告拒絕配 合，致鑑定人基於試體數目不足之因素，捨棄以「鋼筋混 凝土殘餘壽命預測法」所鑑測出之結論，改採無需被告配 合之「市場抽取法及年數壽命法」之結論。被告應依民事 訴訟法第282 條之1 第1 項之規定，自行承擔此訴訟上不 利益之結果，以「鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」評估建物 剩餘使用壽命。
4、被告於貴院另案訴訟中，不贊同系爭鑑定報告採用「市場 抽取法及年數壽命法」評估出來系爭建物經濟剩餘年限之 數據，故請求貴院於酌定系爭地上權存續期間應以系爭鑑 定書採用「鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」得出建物剩餘壽 命，方為妥適。
（五）為此，爰先位依民法第833 條之1 、第835 條之1 第1 項 、第227 條之2 第1 項、類推適用民法第442 條之規定， 請求酌定系爭地上權之存續期間，及酌定增加地上權租金 ，先位聲明為：⒈請貴院准就如附表所示之地上權，定其 存續期間為自本件起訴繫屬於貴院之日起算3 年。⒉被告
李家苓、鄧聖圖、羅秀蓮、葉清河、曾輝蘭、黃麗娟、宋 增壽就原告所有系爭692 、693 、694 地號土地；被告朱 鄭秀英、劉崇光、張柏晨就原告所系爭695 地號土地，設 定分別如附表所示之地上權，應給付予原告年地租應自起 訴繫屬於貴院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報 地價年息10％計算。備位依第835 條之1 第1 項、第227 條之2 第1 項，請求酌定系爭地上權之存續期間，及酌定 增加地上權地租，備位聲明為：⒈請貴院准就如附表所示 之地上權，定其存續期間為自本件起訴繫屬於貴院之日起 算3 年。⒉被告李佳苓、鄧聖圖、羅秀蓮、宋增壽就原告 所有系爭692 、693 、694 地號土地；被告劉崇元、張柏 晨、朱鄭秀英就原告所有系爭695 地號土地，設定分別如 附表所示之地上權應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於 貴院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息 10％計算。⒊被告葉清河、曾輝蘭、黃麗娟就原告所有系 爭692 、693 、694 地號土地，設定分別如附表所示之地 上權，應給付原告地上權租金，其年地租自起訴繫屬於貴 院之日起，定為每年依上開土地當年度申報地價年息10％ 計算。
二、被告答辯意旨：
（一）被告於系爭土地上設有定期限為「永久存續」地上權，並 非「未定期限」地上權，原告不得依民法第833 條之1 規 定，定地上權存續期間：
1、參以最高法院86年度台上字第3585號判決、臺灣高等法院 103 年度重上字第226 號判決意旨，可知不動產關於地上 權設定，如於土地登記謄本尚存續期間欄為「空白」，係 地上權永久存續，若於存續期間記載「無定」，方係指地 上權未定存續期間，僅有未定存續期間之地上權始得依民 法第833 條之1 規定，定存續期間或終止，倘定有期限， 且期限為永久存續之地上權，並無民法第833 條之1 適用 。
2、又依新北市中和地政事務所106 年6 月3 日新北中地籍字 第1064068727號函文，可知關於不動產地上權之設定，如 於土地登記騰本上存績期間為「空白」，乃指地上權永久 存續，若存續期間欄記載「無定」方係指地上權未定存續 期間，僅有未定存續期間之地上權始得依民法第833 條之 1 定存續期間或終止，倘若係定有期限，且期限為永久存 續之地上權，自無民法第833 條之1 適用。再依系爭土地 登記謄本他項權利部可知關於被告所有地上權之存續期間 攔均記載「空白」（原證1 ），另細究上開新北市中和地
政事務所函附件資料影本，可知被告所有地上權存續期間 欄均記載「空白」，揆諸前揭說明，故被告於系爭土地之 地上權乃定有期限，且期限為永久存續之地上權，無民法 第833 條之1 之適用。
3、原告提出之土地租賃契約（原證13），係訴外人汪美琴與 原告間之土地租賃契約，非被告或被告之前手與原告間之 土地租賃契約，故原告執此主張因被告之前手向原告承租 土地而於系爭土地辦理地上權設定云云，已乏所據。又臺 灣高等法院63年度上字第950 號民事判決（原證13），乃 請求調整租金事件，並非請求地上權設定事件，故原告陳 稱該案件乃請求地上權設定云云，所言不實。又該判決書 僅提及鞠廣業與原告間曾有不定期租賃契約關係，然並無 隻字片語提及地上權，更全然未提及地上權之存續期間為 何，則鞠廣業與原告間之租賃契約關係與其於系爭土地上 設定地上權乙事是否有關聯性？應有可疑，原告單憑上開 判決書記載鞠廣業與原告間曾有不定期租賃契約關係，主 張本件地上權之存續期間為未定期限之地上權云云，顯屬 速斷。
4、準此，被告於系爭土地地上權登記之存續期間欄位「空白 」，依上開說明，可知被告於系爭土地擁有之地上權乃定 有期限，且期限為永久存續之地上權，無民法第833 條之 1 適用，是原告主張依民法第833 條之1 請求貴院定地上 權存續期間為3 年云云，於法無據。
（二）退步言，縱被告擁有系爭土地之地上權為未定期限（假設 語氣，被告否認），然地上權成立目的仍需持續存在，且 建物物況良好，使用機能完善，並無依原告請求定存續期 間之必要：
1、地上權是否定續期間應斟酌設立目的及地上權人之利用加 以判斷，然利用狀況與土地是否有效利用及區域狀況，並 無相干，仍應僅限於土地之實際利用狀況是否影響地上權 之存續為判斷。
2、設定地上權建築房屋與租用基地建築房屋固有不同，然就 其「使用土地建築房屋」，兩者實相類似，依土地法第10 3 條之規定，可知租用建築房屋基地者，非有土地法第10 3 條之情形，出租人不得收回土地，而土地法為民法特別 規定，且物權效力具公示外觀，拘束力較債權強烈，基於 舉輕以明重原則，若地上權人無違反土地法第103 條之規 定，土地所有權人所示情形，原告不得主張回收系爭土地 ，原告請求地上權存續期間，為無理由。
4、地上權與所有權分屬不同物權種類，同屬於憲法所保障之
財產權，應不得任意終止而造成剝奪當事人之財產權。依 增訂民法第833 條之1 之規定終止地上權係屬對於人民財 產權之剝奪，而物權施行法第13條之1 規定，溯及既往似 應審慎為之，倘非地上權之存在明顯破壞物之經濟使用， 自不許嗣後任意終止合法之地上權，以貫徹憲法保障財產 權之意旨。至地上權存在之事實，雖致土地所有權與使用 權難以合一，然此並非民法第833 條之1 之立法所欲解決 之目的，仍非不得斟酌法律其他規定另為解決，並非僅有 以剝奪人民財產權方式消滅地上權。
5、系爭地上權係以興建建築改良物為目的，被告所有之系爭 建物為鋼筋混凝土造，結構良好，建物外觀維護整齊、屋 況良好，使用機能完善，並無不堪使用之情況，參諸系爭 鑑定報告，可知系爭27巷2 、4 號建物尚可使用年限長達 31.8年、同巷6 號建物尚可使用年限更長達42.1年，且若 經被告妥善維護，建物之使用年限更可茲延長，本件實無 定系爭地上權存續期間之必要。而系爭建物鄰近頂溪捷運 站，步行約5 至10分鐘即可到達，且位處永和中正橋旁即 頂溪捷運站商圈，交通便利，附近有多所學校，亦有楊三 郎美術館、新北市立圖書館等文教場所，且各類型商家、 餐廳遍布、琳瑯滿目，甚為繁榮，而該區域之所以能如此 繁榮，土地價格高漲，歸功於地上權人於系爭土地上開發 興建房屋，長時間以來管理維護房屋努力經營社區所致， 顯見系爭地上權存在對於系爭土地經濟發展有十足貢獻， 不容忽視抹滅，易言之，本件地上權存在未影響系爭土地 經濟利用，反而促進系爭土地之經濟價值，依民法第833 條之1 及臺灣高等法院104 年度重上字第845 號民事判決 要旨，本件地上權存在無妨礙土地經濟利用，反而促進系 爭土地經濟利用價值，並不符合民法第833 條之1 所規範 之目的性裁量要件，是原告請求系爭地上權應定存續期間 云云，於法未合，不應允許。且系爭地上建築物狀態保存 良好，未有立即倒塌無法供居住使用情形存在，而屋齡亦 非老舊不堪維護，並無妨礙土地經濟利用之情，若法院准 許定期消滅地上權，不僅漠視被告地上權人對於系爭土地 經濟價值卓越貢獻外，另亦有侵害人民合法財產權之虞， 此外，依民法第840 條之規定，地上權消滅後也將產生建 築物時價補償或地上權存續期間酌量延長等複雜之法律關 係，徒增紛擾無濟於事，足見本件實無准許為民法第833 條之1 所規範之目的性裁量之餘地。
（三）兩造間未約定地上權之地租，原告主張依民法第835 條之 1 第1 項、第227 條之2 第1 項、類推適用民法第442 條
之規定，請求調整地上權之地租，並無理由：
1、兩造間未約定地上權地租，觀諸系爭土地土地登記謄本他 項權利部，關於地上權地租欄記載「地租：空白」（原證 1 ），可知兩造未約定地上權地租，既未有地上權地租約 定，則原告無從要求增減地租，原告請求調整地上權地租 ，洵屬無理。
2、民法第835 條之1 於99年2 月3 日民法物權編修證實新增 條文，系爭土地之地上權發生於民法物權編99年2 月3 日 修正施行前，且民法第835 條之1 增訂定無溯及既往規定 ，本件無民法第835 條之1 第1 項適用，原告主張依民法 第835 條之1 規定，請求調整地租，於法無據。（四）退步言，縱原告得請求調整地上權地租（假設語氣，被告 否認），然應以地價稅之增漲稅額作為調整依據，且需考 量被告等人實際利用之土地面積及權利範圍，故原告主張 應依系爭土地每年度申報地價年息10％調整地租計算方式 ，實有違誤：
1、縱原告得請求調整地租，然依民法第835 條之1 第1 項規 範要件，可知原告應僅以系爭土地價值升降，亦即地價稅 增漲稅額作為調整地租之標準依據，其餘因素（如：基地 位置、繁榮程度、交通及生活機能、地上權人利用基地之 經濟價值及所受利益、鄰地租金等等）均非條文規範可得 納入調整地租斟酌依據，故原告主張考量土地經濟價值、 繁榮程度等，應依系爭土地每年度申報地價年息10％調整 地租計算方式，顯有違誤。
2、系爭692 、693 、694 地號土地面積共計192 平方公尺， 然被告李佳苓、鄧聖圖、葉清河、曾輝蘭所有建物面積僅 69.06 平方公尺，被告羅秀蓮所有建物面積僅62.83 平方 公尺；系爭695 地號土地面積176 平方公尺，惟被告朱鄭 秀英、劉崇元、張柏晨所有之建物面積僅101.93平方公尺 ，可知被告實際利用系爭土地面積範圍不大，其餘未經被 告利用土地或為道路用地、或為他途，且被告各自地上權 權利範圍，亦僅有51/1121 到1/4 不等，縱原告得請求調 整地租，然除應僅得以增漲地價稅額作為調整地租依據外 ，應僅就被告等人實際利用土地面積及權利範圍作為地租 調整上限，不得將增漲地價稅額全數轉嫁由被告負擔，實 符公允。
（五）原告備位聲明主張依民法第835 條之1 第2 項、民法第22 7 條之2 第1 項規定，請求貴院就被告鄧聖圖、羅秀蓮、 葉清河、曾輝蘭、宋增壽、朱鄭秀英之地上權酌定地上權 地租，並無理由：
1、民法第835 條之1 係於99年2 月3 日民法物權篇修正時新 增條文，而系爭土地之地上權設定係發生於民法物權編99 年2 月3 日修正施行前，且民法第835 條之1 增訂無溯及 既往規定，本件無民法第835 條之1 第2 項適用，原告主 張依民法第835 條之1 第2 項，請求貴院就被告鄧聖圖、 羅秀蓮、葉清河、曾輝蘭、宋增壽、朱鄭秀英之地上權酌 定地上權地租，於法未合。
2、兩造於設定系爭地上權之時，既已約定永久存續且無地租 之地上權，原告應可預料並已同意概括承受系爭土地未來 地價之起落及其稅賦之昇跌，被告亦基於信賴原告不收取 地租之意思表示，而同意於系爭土地設定地上權，然原告 現欲片面違反兩造當初之約定，執意向被告收取地租，顯 然違反誠實信用原則，不應准許。
3、原告對於被告何時繼受取得系爭土地之地上權均知之甚詳 ，然未曾聯絡被告要求繳納地租，足證兩造間無地租約定 。又原告雖執提存通知書（原證3 ）主張兩造有地租約定 ，惟細究上開提存通知書，可知非全部被告均有辦理地租 提存，若兩造間有地租之約定（假設語氣，被告否認之） ，為何原告長久以來對於部分被告未辦理地租提存，均無 任何意見？可知兩造間無地租約定。依上開提存通知書之