臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第356號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝益霖
指定辯護人 黃志傑律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度少連偵續字第8 號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行 為：
㈠乙○○基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮以營利之犯意，於 民國106 年6 月底某日，持其所有之門號0000000000號行動 電話連結網際網路，以微信通訊軟體暱稱「未完待續」（帳 號forgo888888 ）與少年李○寬聯繫交易第三級毒品氯甲基 卡西酮事宜，雙方議定交易氯甲基卡西酮之數量、金額後， 乙○○旋即前往新北市○○區○○路00號之便利商店前，以 新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣重量不詳之含有第三 級毒品氯甲基卡西酮成分之毒咖啡2 包予少年李○寬，並向 少年李○寬收取1,000 元，而完成毒品交易。 ㈡乙○○另起基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮以營利之犯意 ，於106 年7 月初某日，持其所有之上揭門號行動電話連結 網際網路，以微信通訊軟體上揭暱稱、帳號與少年李○寬聯 繫交易第三級毒品氯甲基卡西酮事宜，雙方議定交易氯甲基 卡西酮之數量、金額後，乙○○旋即前往上址便利商店前， 以1,000 元之代價，販賣重量不詳之含有第三級毒品氯甲基 卡西酮成分之毒咖啡包2 包予少年李○寬，並向少年李○寬 收取1,000 元，而完成毒品交易。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業 經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告乙○○及辯 護人於本院審理中均同意具備證據能力（見本院107 年度訴 字第356 號卷第63頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵續字第8 號卷第43頁、本院卷第62頁、第91頁），核與證人即少年李 ○寬於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見臺灣新北地方 檢察署106 年度少連偵字第346 號偵查卷第16頁至第17頁、 同署106 年度少連偵續字第8 號卷第42頁），並有員警職務 報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、證人即少年李○寬之手機訊息翻拍照片2 張 （見臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第346 號偵查卷 第21頁、第33頁至第37頁、本院106 年度少調字第1305號卷 第149 頁至第150 頁）。再查，被告所為事實欄一、㈠、㈡ 所載之販賣第三級毒品犯行，分別可獲利300 元一節，業據 被告於本院審理中供承在卷（見本院107 年度訴字第356 號 卷第90頁），是被告先後如上開事實欄一、㈠、㈡所示販賣 第三級毒品之犯行，自均有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜 上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明 確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠按氯甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣。次按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪， 皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣 罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付
作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照。是 核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪。又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即 販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或 少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪之情事，亦無兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告雖販賣第 三級毒品予少年李○寬，惟依前揭說明，非屬兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段故意對少年犯罪之情形 ，無庸依該條規定加重其刑，併予敘明。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所 認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又本案 販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之素行、高職肄業 之智識程度、從事鋁合板工作等生活狀況，業據被告於本院 審理中陳述在卷（見本院107 年度訴字第356 號卷第91頁） ，並有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可 參（見本院107 年度訴字第356 號卷第21頁），暨被告犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
三、沒收：
㈠被告因事實欄一、㈠、㈡所示販賣毒品行為而分別獲有1,00 0 元之所得，而上開所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪 取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條 之1 第1 項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既均未扣案 ，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告販賣毒品時與少年李○寬聯繫毒品交易之用，屬犯事 實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，業經被告於警詢中供述 明確（見臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第346 號偵 查卷第9 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈢另被告於106 年7 月5 日凌晨3 時30分許至48分許，在新北 市○○區○○○道0 段000 號美麗海汽車旅館108 號房為警 查獲扣案之愷他命1 包、毒品咖啡包10包、毒品咖啡包（試 用包夾鍊帶裝）2 包；被告於同年月15日凌晨0 時41分許至 55分，在新北市○○區○○街000 巷0 號前為警查獲扣案之 愷他命2 包、搖頭丸2 顆，有新北市警察局新莊分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可參（見臺灣新北地方 檢察署106 年度少連偵字第346 號偵查卷第33頁至第37頁、 本院106 年度少調字第1421號卷第39頁至第43頁），皆為被 告另涉違反毒品危害防制條例案件之證物，與被告本案販賣 第三級毒品之犯行無關，且分別經本院106 年度訴字第1021 號刑事判決諭知沒收、沒收銷燬，爰不諭知沒收、沒收銷燬 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官謝祐昀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。