臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡侑璁
選任辯護人 趙元昊律師
被 告 楊國偉
選任辯護人 林恩宇律師（法律扶助律師）
被 告 李天祥
選任辯護人 周尚毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4798號）及移送併辦（107 年度偵字第12333 號）
，本院判決如下：
主 文
戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；又共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；又幫助持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。不得易科罰金部分之罪刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與 丙○○（綽號「阿杰（傑）」，以下所涉共同販賣第二級毒 品犯行，均未據偵辦）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，分別為下列犯行：
㈠於民國106 年10月11日上午某時，由丙○○將甲基安非他命 1 公克交由戊○○對外兜售，戊○○遂於同日下午2 時24分 許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000 號行動電話之友人己○○聯絡毒品買賣事宜，約定由己○○ 以新臺幣（下同）3,000 元之價格購買上述甲基安非他命1
公克，戊○○並向己○○要求取用其中之0.2 公克，己○○ 亦表示同意。嗣己○○於同日下午5 時34分許，至戊○○位 於新北市○○區○○路00號3 樓之住處（下稱戊○○住處） ，於扣除戊○○所積欠之債務300 元後，將購毒價金餘款2, 700 元交予戊○○，並收受戊○○交付之甲基安非他命0.8 公克而完成交易，戊○○事後再自行補足3,000 元繳回丙○ ○。
㈡於106 年10月18日上午5 時37分許，謀由丙○○提供甲基安 非他命予戊○○兜售既定後，戊○○即於翌（19）日上午11 時許，持用同前門號行動電話與持用上開門號行動電話之己 ○○聯絡毒品買賣事宜，約定以2 萬元之價格交易甲基安非 他命8 公克。嗣戊○○先向丙○○取得約定數量之甲基安非 他命，再於同日下午3 時35分許，攜往己○○位於新北市○ ○區○○○街0 巷0 ○0 號之住處（下稱己○○住處），經 己○○目視驗貨後認為品質不佳而未予受領，戊○○遂將該 批毒品退回丙○○，彼等共同販賣第二級毒品之犯行因而不 遂。
㈢於106 年11月1 日下午2 時25分前不久，謀由丙○○提供甲 基安非他命予戊○○對外兜售，戊○○即先於同日下午2 時 25分許，持用同前門號行動電話詢問持用上開門號行動電話 之己○○有無購毒需求，己○○考慮後，於翌（2 ）日上午 8 時54分許，反問戊○○可否以5,500 元購買甲基安非他命 ，經戊○○與丙○○商討後，對己○○表示能以6,500 元取 得甲基安非他命2 公克，己○○則回稱其僅有5,500 元，戊 ○○即提議差額1,000 元由其出資，取得毒品後己○○可分 得1.5 公克，剩餘之0.5 公克則歸戊○○所有，己○○應允 後，戊○○即自丙○○處取得甲基安非他命3 包（重量分別 為0.5 公克、0.5 公克、1 公克），並誤將其中2 包0.5 公 克之甲基安非他命（合計僅1 公克）攜至己○○住處交予己 ○○，同時收取己○○支付之5,500 元而完成交易，再將6, 500 元繳回丙○○。嗣於同日上午10時45分許，己○○發現 取得之甲基安非他命短少0.5 公克，遂向戊○○反應，戊○ ○即於同日中午12時46分許至己○○住處，將甲基安非他命 0.5 公克補給己○○。
二、丁○○與戊○○係朋友，均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販 賣及持有，因其等2 人之共同友人甲○○於106 年10月24日 上午9 時45分許，持用門號0000000000號行動電話向持用同 前門號行動電話之戊○○反應無法聯絡丙○○以取得毒品， 並詢問有無其他購買甲基安非他命之管道，戊○○表示可用
稍貴之價格3,300 元向丁○○購買甲基安非他命1 公克，且 須另支付丁○○油錢200 元，甲○○同意後，戊○○即基於 幫助甲○○持有第二級毒品之犯意，與持用門號0000000000 號行動電話之丁○○聯繫毒品買賣事宜，約定由丁○○另行 向他人取得甲基安非他命後再售予甲○○，丁○○遂意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日上午10時許至新北 市中和區烘爐地，以3,300 元之價格向真實姓名年籍不詳綽 號「阿俊」之男子販入甲基安非他命1 公克，期間甲○○則 前往戊○○住處，將現金3,500 元交予戊○○，戊○○則以 其中國信託商業銀行重陽分行帳號0000000000000000號帳戶 轉帳3,400 元至丁○○之中華郵政五股褒仔寮郵局帳號0000 000 號帳戶，嗣因甲○○接獲丙○○來電，遂離開戊○○住 處轉往丙○○位於新北市蘆洲區和平路某5 樓住處，丁○○ 得知後亦前往該處，將甫購入之甲基安非他命1 公克置於上 址桌上交付甲○○，惟甲○○並未予取用即離去，丁○○完 成毒品交易後，再向戊○○收取尾款100 元。三、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品 之犯意，於106 年11月8 日上午8 時37分許，持用上開門號 行動電話邀約持用同前門號行動電話之戊○○搭車一同前往 桃園市中壢區某處賭博，另表示有少許海洛因可供戊○○施 用，甲○○隨後即駕車抵達戊○○住處樓下載其上路，並將 數量不詳（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2 條第1 項第1 款所定淨重5 公克以上）之海洛因無償 轉讓予戊○○施用。
四、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人己○○、證人即共同被告丁○○、甲○○於警詢時關於 被告戊○○之證述為傳聞證據，且經被告戊○○之辯護人爭 執證據能力（見107 年度訴字第281 號卷一〈下稱訴字卷一 〉第217 頁、第235 頁），復無同法第159 條之2 或之3 所 定情事，自均無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。本案認定事實所引其餘被告以外之人於審判外之陳述， 除原已符同法第159 條之1 至之4 規定及法律另定之傳聞法 則例外情形而得為證據外，並未經當事人、辯護人於言詞辯 論終結前聲明異議（見107 年度訴字第281 號卷一〈下稱訴 字卷一〉第217 頁、第295 頁、第304 頁、同案號卷二〈下 稱訴字卷二〉第31頁至第55頁），本院審酌前揭陳述作成時 之情況，認以之作為證據為適當，依上開規定，均有證據能 力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部分
訊據被告戊○○固坦承有於事實欄一、㈠至㈢所載時、地， 與己○○於電話中談論毒品買賣，並交付毒品及收取價金或 提供驗貨之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行， 辯稱：事實欄一、㈠、㈡部分，是我幫己○○向丙○○買毒 品；事實欄一、㈢部分，則是我和己○○合資向丙○○購買 毒品，都不是我要賣毒品給己○○云云。經查： ⒈事實欄一、㈠（即起訴書附表編號1）部分
⑴毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密 措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品 交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取 價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填 補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在 於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送 貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯 ，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情， 究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？ 代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外， 仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何 受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客 觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院103 年度台上字第14 01號、100 年度台上字第793 號判決意旨參照）。又刑法或 特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方 交易之中間人行為（如刑法第349 條第2 項、藥事法第83條 第1 項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰 之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思 或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑惟輕原則， 固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如 施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘買受後之行為，法無
處罰明文者（例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性原則 ，該中間人即無刑責可言。而毒品危害防制條例並無設有牙 保處罰之規定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件，因 藥事法第83條第2 項定有牙保禁藥罪。如受施用毒品者之單 方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀上 單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上僅 前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品罪 之幫助犯。惟販毒者獲取暴利，荼害施毒者健康及社會治安 甚鉅，邇來查緝甚嚴，繩以罪責重刑，是如無利可圖，縱屬 至愚，當無甘願居間牙保，而冒被取締究辦判處重刑之危險 。且若非與交易雙方均有一定信任關係，經雙方證明確屬居 間牙保，已屬罕見。從而，意在隱匿實際販毒者免遭查緝而 「居間聯繫」，衡情自有從中獲利，是此，即難謂無營利之 犯意聯絡或行為之分擔，而應成立販賣毒品罪之共同正犯。 何況，「居間聯繫」者在實際販賣者未經查獲之情形下，不 能排除其本即為販毒者，或與販毒者有共犯關係，否則，殊 難想像其存在（最高法院102 年度台上字第991 號判決意旨 參照）。再所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應 視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立 於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑 或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主， 自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的 聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得， 然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒 品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販 賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於 買方立場，為買主代為聯繫購買毒品（最高法院107 年度台 上字第417 號判決意旨參照）。是以，苟無營利之意圖，無 償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金 及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒 品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即 持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售 或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利 施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用 毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院10 5 年度台上字第1282號判決意旨參照）。
⑵被告戊○○於106 年10月11日下午2 時24分許，持用門號00 00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之友
人己○○聯絡毒品買賣事宜，約定以3,000 元之價格交易甲 基安非他命1 公克，並向己○○要求取用其中之0.2 公克， 己○○亦表示同意，嗣於同日下午5 時34分許，己○○至被 告戊○○住處，於扣除被告戊○○所積欠之債務300 元後， 將購毒價金餘款2,700 元交予被告戊○○，並收受被告戊○ ○交付之甲基安非他命0.8 公克而完成交易，被告戊○○事 後再自行補足3,000 元繳回丙○○，等情，為被告戊○○於 本院審判中所是認（見訴字卷一第58頁、第214 頁、第221 頁、第223 頁、第511 頁、第513 頁、訴字卷二第63頁至第 64頁），並經證人己○○於偵訊及本院審判中結證明確（見 107 年度偵字第4798號卷〈下稱偵卷一〉第223 頁至第224 頁、訴字卷一第474 頁至第475 頁、第479 頁至第480 頁） ，復有本院106 年聲監字第1646號通訊監察書及如附表一編 號7 至9 、11所示之通訊監察譯文附卷可稽（見107 年度偵 字第12333 號卷〈下稱偵卷二〉第207 頁至第208 頁、第22 4 頁至第225 頁、第230 頁），是此部分事實，堪以認定。 ⑶被告戊○○於偵訊及本院審理時均明確供稱此次交付己○○ 之毒品來自丙○○（見偵卷一第276 頁、第354 頁、訴字卷 一第58頁、第214 頁至第215 頁），而依附表一編號12所示 被告戊○○與丙○○討論如何對毒品買家報價及被告戊○○ 提醒丙○○注意檢警緝毒行動之通訊監察譯文，即可推知被 告戊○○所以能夠自丙○○處取得毒品，顯係因其等間存有 由丙○○提供毒品，透過被告戊○○出售之合作關係使然。 再觀諸如附表一編號1 至6 所示被告戊○○與案外人「周震 偉」交談之通訊監察譯文，可知被告戊○○於106 年10月11 日自丙○○處取得毒品後，原先係要以與己○○本次交易相 同之條件（即以3,000 元之價格交易甲基安非他命1 公克， 並由被告戊○○分取其中0.2 公克）出售予「周震偉」，然 因「周震偉」突然變卦欲向他人購買，被告戊○○始主動改 向己○○兜售並完成毒品交易，且藉機牟得甲基安非他命0. 2 公克，而具有營利之意圖甚明，其於案移本院訊問時更曾 自白被訴販賣毒品予己○○之事實（見訴字卷一第58頁）， 自應認被告戊○○係立於賣方，而非單純出於便利、助益施 用毒品者之買方立場。
⑷被告戊○○之辯護人雖以：己○○於電話中向被告表示「你 朋友很欠錢是不是」；甲基安非他命0.2 公克係己○○贈與 被告戊○○，並非對價關係或販毒利益云云置辯。惟被告戊 ○○係與丙○○共同處於毒品賣方之立場，業如上述，而證 人己○○於偵訊時亦證述其不知被告戊○○之毒品來源、進 價，更直言讓被告戊○○賺一點亦無妨，因其無其他毒品來
源，祇能向被告戊○○拿，且價錢係被告戊○○自己決定等 語（見偵卷一第224 頁至第225 頁），依附表一編號7 所示 之通訊監察譯文，亦見被告戊○○可自行對己○○開價「3 」（指3,000 元），無何被告戊○○受託代為向丙○○磋商 交易條件之情，足見被告戊○○已然阻斷己○○直接與丙○ ○聯繫之管道，使自己成為賣方之銷售窗口，其屬於參與販 賣毒品之共同正犯甚明，不能以己○○知悉被告戊○○僅係 毒品下游，即反認己○○委託被告戊○○向丙○○購買毒品 。又被告係向己○○詢問有無購毒之需求時，即主動索取甲 基安非他命0.2 公克之「量差」利益，辯護意旨主張此純屬 己○○事後之贈與，與營利意圖無關云云，顯與客觀事證不 符，自不足採。
⒉事實欄一、㈡（即起訴書附表編號2）部分
⑴被告戊○○於106 年10月19日上午11時許，持用門號000000 0000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之己○○ 聯絡毒品買賣事宜，約定以2 萬元之價格交易甲基安非他命 8 公克，嗣被告戊○○先向丙○○取得約定數量之甲基安非 他命，再於同日下午3 時35分許攜往己○○住處，經己○○ 目視驗貨後認為品質不佳而未予受領，被告戊○○遂將該批 毒品退回丙○○等情，為被告戊○○於本院審判中所是認（ 見訴字卷一第58頁、第214 頁至第215 頁、第221 頁、第22 3 頁、第225 頁、第227 頁、第515 頁、第517 頁、訴字卷 二第65頁至第67頁），並經證人己○○於偵訊及本院審判中 證述明確（見偵卷一第224 頁、訴字卷一第476 頁、第480 頁至第482 頁），復有本院106 年聲監字第1646號通訊監察 書及如附表二編號2 、4 至11所示之通訊監察譯文存卷可憑 （見偵卷二第207 頁至第208 頁、第235 頁至第236 頁）， 此部分事實，自堪認定。
⑵被告戊○○於偵訊及本院審理時均明確供述此次交付己○○ 之毒品來自丙○○（見偵卷一第276 頁、第354 頁、訴字卷 一第58頁、第214 頁至第215 頁），而參諸附表二編號1 至 5 所示之通訊監察譯文，可知本次毒品交易，仍係依循前述 被告戊○○與丙○○之合作關係，由丙○○決定售予己○○ 之毒品數量及價格後，再透過被告蔡侑恩傳達交易條件並出 面與己○○進行交易，又被告戊○○既願承擔於電話聯絡及 駕車前往己○○住處交易過程中遭檢警查獲之風險，且已實 際付出時間、勞力及費用（油資等），衡情自有營利之意圖 ，自難與單純出於便利、助益他人施用毒品者同視，一如前 述，況其於本院訊問時亦曾自白此部分販賣毒品之事實（見 訴字卷一第58頁），足認被告戊○○確係立於賣方地位而非
買方立場無疑。
⑶被告戊○○之辯護人雖以自如附表二所示之通訊監察譯文中 ，可見己○○對被告戊○○稱「我不是叫你問你朋友嗎」， 被告戊○○對丙○○稱「昨天我跟你講的樹林朋友，他今天 要來找我」、「你那邊ok嗎」、「我樹林的朋友要來找我， 我昨天跟你講的那個」等語，被告戊○○亦對己○○稱「我 朋友說沒有那麼多給你啦」、「我先看他人在哪裡」等語， 主張毒品買賣關係是存在於丙○○與己○○間，被告戊○○ 僅係出於幫助己○○施用毒品之意思，代為向丙○○買入毒 品云云。惟被告戊○○係代藏身幕後之丙○○出售毒品予己 ○○，已如前述，本即應認買賣關係存在於丙○○與己○○ 間，自無從因此逕為被告戊○○有利之認定，是此部分辯護 意旨，亦非可採。
⒊事實欄一、㈢（即起訴書附表編號3）部分
⑴被告戊○○於106 年11月1 日下午2 時25分許，持用門號00 00000000號行動電話詢問持用門號0000000000號行動電話之 己○○有無購毒需求，己○○考慮後，於翌（2 ）日上午8 時54分許，反問被告戊○○可否以5,500 元購買甲基安非他 命，經被告戊○○與丙○○商討後，對己○○表示能以6,50 0 元取得甲基安非他命2 公克，己○○則回稱其僅有5,500 元，被告戊○○即提議差額1,000 元由其出資，取得毒品後 己○○可分得1.5 公克，剩餘之0.5 公克則歸被告戊○○所 有，己○○應允後，被告戊○○即自丙○○處取得甲基安非 他命3 包（重量分別為0.5 公克、0.5 公克、1 公克），並 誤將其中2 包0.5 公克之甲基安非他命（合計僅1 公克）攜 至己○○住處交予己○○，同時收取己○○支付之5,500 元 而完成交易，再將6,500 元繳回丙○○，嗣於同日上午10時 45分許，己○○發現取得之甲基安非他命短少0.5 公克，遂 向被告戊○○反應，被告戊○○即於同日中午12時46分許至 己○○住處，將甲基安非他命0.5 公克補給己○○等情，為 被告戊○○於本院審判中所是認（見訴字卷一第59頁、第21 5 頁、第229 頁、第231 頁、第519 頁、第521 頁、訴字卷 二第67頁至第69頁），並經證人己○○於偵訊及本院審判中 證述明確（見偵卷一第224 頁、訴字卷一第476 頁至第477 頁），復有本院106 年聲監字第1646號通訊監察書及附表三 之通訊監察譯文存卷可憑（見偵卷二第207 頁至第208 頁、 第241 頁至第242 頁），故此部分事實，堪予認定。 ⑵被告戊○○於偵訊及本院審理時均明確供述此次交付己○○ 之毒品來自丙○○（見偵卷一第276 頁、第354 頁、訴字卷 一第59頁、第215 頁），復參以如附表三編號1 所示之通訊
監察譯文，被告戊○○於106 年11月1 日下午2 時25分許， 主動以電話告知並詢問己○○「晚點我朋友那個的話，你還 要嗎」、「我也叫他不要太晚，他去桃園沒有」等語，可知 被告戊○○已事先與丙○○商議，謀由丙○○提供毒品，再 由被告戊○○向人推銷，與前述被告戊○○、丙○○之合方 式如出一轍。又依被告戊○○本次之報價（甲基安非他命2 公克為6,500 元）計算，甲基安非他命0.5 公克要價1,625 元（計算式：6,500 ×0.25＝1,625 ），另依被告戊○○、 己○○出資比例（前者負擔1,000 元，後者則為5,500 元） 計算，1,000 元可得甲基安非他命約0.3 公克（計算式：1, 000 ／6,500 ×2 ≒0.3 ），惟被告戊○○卻得以1,000 元 之代價分得甲基安非他命0.5 公克，足見其確實獲有「價差 」或「量差」之利益，顯有藉此機會從中營利之意圖，所為 自難認係單純出於便利、助益他人施用毒品，而應認其係處 於賣方而非買方之立場。
⑶被告戊○○之辯護人固為其辯護稱，依附表三之通訊監察譯 文所示，己○○詢問被告戊○○「可以拿5,500 嗎」，被告 戊○○則回稱「我不知道耶」，可知己○○並非向被告戊○ ○購買毒品，而係請被告戊○○幫忙問上游，若被告戊○○ 要賣毒品，則其大可降價，何必於己○○稱僅有5,500 元時 ，表示自己也要出資1,000 元，故被告戊○○僅係幫助己○ ○代為向丙○○購買毒品云云。惟被告戊○○於本次交易中 ，仍係處於賣方立場代丙○○將毒品出售於己○○，更藉機 牟取「價差」或「量差」之利益，業經認定於前，不能因買 賣關係存在於丙○○與己○○間，或被告戊○○以合資之名 ，行營利之實，即遽為有利於其之認定，是辯護意旨此部分 所云，亦不足採。
㈡事實欄二部分
⒈甲○○與被告丁○○、戊○○均有認識，甲○○於106 年10 月24日上午9 時45分許，持用門號0000000000號行動電話向 持用門號0000000000號行動電話之被告戊○○反應無法聯絡 丙○○以取得毒品，並詢問有無其他購買甲基安非他命之管 道，被告戊○○表示可用稍貴之價格3,300 元，向被告丁○ ○購買甲基安非他命1 公克，且須另支付被告丁○○油錢20 0 元，甲○○同意後，被告戊○○即基於幫助甲○○持有第 二級毒品之犯意，與持用門號0000000000號行動電話之被告 丁○○聯繫毒品買賣事宜，約定由被告丁○○另行向他人取 得甲基安非他命後再售予甲○○，被告丁○○遂基於販賣第 二級毒品之犯意，於同日上午10時許至新北市中和區烘爐地 ，以3,300 元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「阿俊」之男
子販入甲基安非他命1 公克，期間甲○○則前往被告戊○○ 住處，將現金3,500 元交予被告戊○○，被告戊○○則以其 中國信託商業銀行重陽分行帳號0000000000000000號帳戶轉 帳3,400 元至被告丁○○之中華郵政五股褒仔寮郵局帳號00 00000 號帳戶，嗣因甲○○接獲丙○○來電，遂離開戊○○ 住處轉往丙○○上址住處，被告丁○○得知後亦前往該處， 將甫購入之甲基安非他命1 公克置於上址桌上交付甲○○， 惟甲○○並未予取用即離去，被告丁○○完成毒品交易後， 再向被告戊○○收取尾款100 元等情，業據被告丁○○、戊 ○○於偵訊及本院審判中均供承不諱，並經證人甲○○、證 人即共同被告丁○○分別於偵訊及本院審理時證述明確（見 偵卷一第233 頁、第239 頁至第241 頁、第245 頁、第276 頁、訴字卷一第59頁、第215 頁、第292 頁至第293 頁、第 494 頁至第506 頁、訴字卷二第26頁至第28頁），復有本院 106 年聲監字第1646號通訊監察書及如附表四所示之通訊監 察譯文、被告丁○○、戊○○上開帳戶之開戶資料及交易明 細存卷可憑（見偵卷二第207 頁至第208 頁、第237 頁至第 238 頁、訴字卷一第149 頁、第157 頁、第356 頁至第358 頁），是此部分事實，已堪認定。
⒉販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，非 可公然為之，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險 之理，再毒品本無一成不變之公定價格，係隨供需雙方資力 、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需 求程度及政府查緝之態度等因素有所不同，而由販賣者從「 價差」、「量差」或「純度差異」等方式牟取利潤。被告丁 ○○已坦承本次販賣第二級毒品之犯行，並供稱以3,300 元 向「阿俊」販入甲基安非他命1 公克後，再以3,500 元之價 格販出予甲○○，而以此方式牟取「價差」之利益，是被告 丁○○主觀上具有營利之意圖，亦灼然甚明。
⒊毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」毒品，係指行為人 主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀 態為已足。不問其持有之原因為何，及占有管領時間之久暫 。甚至該毒品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有、嗣後 須否交還他人等，均與持有行為之成立無涉。至得將該特定 物為事實上處分者，既對於如何處置具有決定權，客觀上當 屬已將該特定物置於事實上實力支配之狀態（最高法院103 年度台上字第4137號判決意旨參照）。證人甲○○於本院審 理時證稱：被告丁○○是將毒品放到桌上，我跟丙○○說「 阿杰，這個就給你好了」；因為我怕臨檢，所以不敢帶走， 就把毒品留給丙○○等語（見訴字卷一第500 頁至第501 頁
），是甲○○既可將被告丁○○放置於桌上之毒品留贈丙○ ○，足見該毒品事實上係處於甲○○之實力支配下而取得持 有無疑。
⒋被告丁○○、戊○○雖有辯稱被告丁○○自「阿俊」處取得 之甲基安非他命係假的，被告丁○○並因此將所收取之3,50 0 元交由被告戊○○退還甲○○云云。惟查，於本案偵查過 程中，僅被告丁○○曾就此節於偵訊時向檢察官供稱：「阿 杰」當天跟我說甲基安非他命是假的，所以我已經將3,500 元還給被告戊○○云云（見偵卷一第239 頁至第240 頁）， 而被告戊○○、證人甲○○於本院審判中雖亦提及該假毒品 一事，然本質上均屬重複轉述被告丁○○之上開說法，又被 告丁○○之所以認為毒品為假，亦不過係聽信丙○○片面之 詞，且被告丁○○聽聞此事後，竟於未採取任何簡便確認方 式之情況下，即逕為後續退款行為，自屬可疑，遑論關於丙 ○○如何判斷毒品真偽之相關事證均付之闕如，而無任何客 觀事證可資為憑，證人丙○○到庭作證時更對此全盤否認（ 見訴字卷一第492 頁至第493 頁），另觀諸如附表四編號3 所示之通訊監察譯文，被告丁○○聽聞被告戊○○表示欲取 消交易時，即回稱「我會被我哥罵了」，不難想見丙○○對 於被告丁○○私自向其人調貨一事應有不滿，故縱使丙○○ 曾對被告丁○○表示毒品為假，要求其退還給「阿俊」，亦 可能僅係其單純嫌棄「阿俊」提供之毒品而已，是被告丁○ ○之辯解，既缺乏確實根據，復有合理懷疑之處，實難予以 輕信。至被告丁○○所稱後續退款部分，被告戊○○於本院 準備程序係供稱其原係將3,500 元轉帳予被告丁○○，事後 又將3,500 元還給甲○○云云（見訴字卷一第215 頁），然 與被告戊○○帳戶交易明細所示其轉帳之金額僅3,400 元（ 見訴字卷一第157 頁），及證人甲○○證稱其不僅未實際拿 到3,500 元，尚另外借給被告戊○○1,500 元一節（見訴字 卷一第501 頁至第502 頁），互有明顯出入，自難遽認有退 款3,500 元一事之存在。
⒌公訴意旨雖認被告戊○○係基於販賣第二級毒品之犯意，與 被告丁○○共同參與本次毒品交易。惟受施用毒品者委託， 代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收 取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之 行為外觀，其因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有 意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用，而 為施用者代購毒品或介紹購毒者與販毒者聯絡購買毒品之情 形，僅屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意
聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院10 6 年度台上字第1121號、100 年度台上字第2028號判決意旨 參照）。甲○○原本即可直接向丙○○購買較為便宜之毒品 ，惟因甲○○一時無法聯絡上丙○○，始主動委請被告戊○ ○以較高之價格代為向被告丁○○購買，已如前述，被告戊 ○○所為僅止於介紹甲○○其他購毒管道，並將甲○○需要 購買毒品之事轉知被告丁○○，而未對甲○○兜售毒品，且 之後毒品取得及交付均係被告丁○○自行為之，顯與前述被 告戊○○、丙○○間之合作模式不同，再觀諸如附表四編號 3 所示之通訊監察譯文，被告戊○○於交易過程中，甚至因 甲○○已與丙○○取得聯繫而欲轉往丙○○處，即撥打電話 向被告丁○○表示「你那邊方便消息就取消，不方便沒關係 」，顯係本於買家立場而為之請求，是客觀上已難謂被告戊 ○○係立於賣方立場與被告丁○○一同販賣毒品予甲○○。 另參照如附表四編號1 所示之通訊監察譯文，被告戊○○於 電話中自始即對甲○○表明「他是跟我說3,300 啦」、「可 是他說給他200 塊油錢就是3,500 啦」，核與被告丁○○供 稱其係以3,300 元向「阿俊」販入毒品，僅賺200 元之加油 錢或車馬費等語一致（見偵卷一第64頁、第239 頁），由是 可知被告戊○○並未隱瞞被告丁○○開價之金額，而有藉機 自甲○○處牟利之情事，亦難認被告戊○○主觀上有何營利 意圖，故其辯稱係基於幫助甲○○施用毒品之犯意居中聯繫 ，應屬可採，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
㈢事實欄三部分
此部分事實，迭據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不 諱（見偵卷二第56頁至第57頁、偵卷一第233 頁至第234 頁 、訴字卷一第301 頁、訴字卷二第50頁），並經證人即共同 被告戊○○於偵訊時證述明確（見偵卷一第353 頁），復有 本院106 年聲監續字第1652號通訊監察書及通訊監察譯文存 卷可佐（見偵卷二第209 頁至第210 頁、第242 頁至第243 頁），足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、丁○○、甲○○犯 行均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告戊○○部分
⒈核被告戊○○如事實欄一、㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡ 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪；如事實欄二所為，係犯刑法第30條第1 項、同條例 第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告戊
○○此部分所為係涉犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，復經本院踐行變 更罪名之告知（見訴字卷二第50頁），無礙於訴訟防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條。又被告戊○○各次意圖販賣而 持有第二級毒品之行為，皆為販賣之高度行為吸收，均不另 論罪。
⒉刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商 品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價 金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是販賣者，與購毒者 就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致，縱嗣未擔任交付 毒品部分行為，仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為， 為該罪之正犯，而非幫助販賣（最高法院107 年度台上字第 1400號、106 年度台上字第1062號、105 年度台上字第2185 號判決意旨參照）。被告戊○○於事實欄一、㈠至㈢中分擔 如毒品買賣締約、交付標的物、收取價金等販賣毒品構成要 件行為，且與丙○○亦有犯意聯絡，均應論以共同正犯。 ⒊被告戊○○所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
⒋被告戊○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第291 號判決應執行有期徒刑10月，檢察官不服提