臺灣臺北地方法院民事判決 八十五年度重訴字第一二七○號
原 告
即反訴被告 合謙工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
江偉儀律師
孫大龍律師
被 告
即反訴原告 理成營造工程股份有限公司 設台北市○○○路○段一四七號十四
法定代理人 衣治凡
訴訟代理人 陳志雄
陳明良律師
右 一 人
複 代理人 黃啟倫律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰伍拾陸萬壹仟零壹拾貳元及自民國八十五年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰伍拾陸萬壹仟零壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
㈠如主文第一項所示。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告之訴駁回。
㈡若受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免假執行。貳、陳述：
一、緣被告前承攬中國力霸股份有限公司（下稱中國力霸公司）位於台北縣中和市 「力霸山河大廈」之結構體工程，將其中模板工程部分，委由原告承作，約定 總工程款含稅為五千零五十九萬六千零五十六元。系爭工程開工後，原告係於 每月一日、十五日申請被告估驗工程進度及施工品質，經被告估驗合格簽發估 驗單後，於每月十五日、三十日開立七天之期票予原告以支付各期百分之九十 之工程款，其餘百分之十之款項則作為保留款，俟業主即中國力霸公司驗收後
，被告應以七天之期票支付予原告。而該工程保留款部分，地下含一樓板部分 則保留百分之二十，迄十樓板及二十樓板完成後各退百分之五。查原告自開工 伊始，均依約施作工程並請款，惟被告卻從未依約進行系爭工程之估驗，而原 告為求工程之和諧，皆隱忍不發。惟至八十四年七月起，被告即要求原告須加 班趕工，致原告因須加派工人及延長工時，成本及週轉金大增，原告乃屢次要 求被告依約定方式付款，被告卻置之不理，原告因處於弱勢之一方，故仍咬緊 牙關，勉力強撐。詎被告卻一再遲延不依約核撥工程款，先是由被告之工務所 違約以周轉金或向被告支借現金方式直接將工資撥付予工人，並俟被告核發下 早應支付原告之工程款中沖回扣抵，違反約定之付款方法，嗣自八十四年十一 月九日第三十八期估驗計價後，又違約故不估驗工程且拒付工程款，其後並於 八十五年一月九日竟以不實之事由通知原告終止系爭承攬契約，致原告損失至 鉅。
二、原告於承攬期間內尚有工程保留尾款、報酬未領取，依承攬契約及民法第五百 零五條之規定，原告得請求被告給付。被告另委任原告施作安全工作及其他事 項，以利工程進行，原告代為支出必要費用，依委任或無因管理之法律關係， 原告亦得請求。合計被告應給付工程保留尾款、報酬、必要費用共六百五十六 萬一千零一十二元：
工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元部分： 依被告最後一期即八十四年十一月九日之第三十八次進度請款單即估驗計價單 之內容可知，原告已完成之工程總價未稅為四千八百二十三萬三千六百一十五 元，其中保留款則尚有八百四十四萬三千四百二十六元未支付予原告，惟依兩 造所立承攬契約第五條第一項及承包明細表第九項之約定內容可知，原告按工 作物完成之進度向被告請領之工程款中，均分別由被告依約保留百分之十至百 分之二十（筏基及地下室部份）之款項做為保留款，並依序由被告依約先退還 部份保留款計三百六十五萬二千八百四十三元（未稅），故扣除原告已領之部 份保留款後，被告尚應支付原告保留款四百七十九萬零五百八十三元，外加營 業稅後，原告尚有五百零三萬零一百一十二元可資受領（計算式： 8,443,426-3,652,843=4,790,583 4,790,583×1.05=5,030,112）。 承攬報酬八十五萬三千六百五十元部分：
原告於前述第三十八次估驗計價基準日（即八十四年十一月九日）後，尚繼續 為工程之施作，惟被告均違約不予估驗計價付款，經查依據被告公司製作之工 地日報表記載，系爭工程於八十四年十一月九日（即第三十八期估驗計價基準 日）時，原告已累計出工一萬五千九百三十九工，迄至八十五年一月三日時累 計出工則已達一萬六千八百零六工，故在此期間（即八十四年十一月十日至八 十五年一月三日），原告共計出工八百六十七工（16806─15939＝867），另 原告自八十五年一月六日至一月十日復至少有出工三十七工之事實，總計原告 自八十四年十一月十日至八十五年一月十日共出工九百零四工，扣除追加工程 二百七十五工後，系爭工程部分，原告共計出工六百二十九工，而原告僅請求 其中兩百七十一工，按系爭工程原告支付每工每日報酬二千八百元，加上每日 餐費、稅金、材料、五金等基本開銷費用，原告爰以每工三千元計算承攬報酬
，其金額為八十一萬三千元（271×3,000＝813,000），外加營業稅後，共計 被告有八十五萬三千六百五十元（813,000×1.05＝853,650）之承攬報酬未支 付。
處理委任事務支出之必要費用六十七萬七千二百五十元部分： 系爭工程因被告於混凝土灌漿時，施工不良造成蜂窩，致模板二次施工及其它 臨時交辦工作等，及因系爭工程樓高達三十四樓，被告為節省成本，並未搭設 鷹架，為維護工地施作安全，被告乃商請原告另委由訴外人必浩公司（下稱必 浩公司）進場施作安全工作圍籬及其他臨時交辦事項，以利工程之進行，茲因 被告一再拖延不予付款，甚至開立銷貨折讓單退予必浩公司，必浩公司遂轉與 原告交涉，嗣由原告代為結清工程款六十七萬七千二百五十元，必浩公司並將 前所開予被告之工程款統一發票交付予原告，以為付款之證明。按是項工作並 非原告原來承攬之工作範圍，而係原告為被告處理委任事務，支出之必要費用 ，故依民法第五百四十六條第一項規定，關於上述原告為被告所支出之六十七 萬七千二百五十元，被告依法自應償還原告。若被告仍執詞否認兩造間之委任 關係，依民法第一百七十六條無因管理之規定，被告亦應給付上開款項。 三、對被告抗辯之陳述：
關於工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元暨承攬報酬八十五萬三千六百五 十元部分：
㈠系爭工程業經業主中國力霸公司正式驗收，原告之工程保留尾款請求權確因 條件成就而發生：「力霸山河大廈」工程確已完工並經業主驗收及辦理交屋 事宜，關於上情，除有被告所提出業主中國力霸公司八十六年二月五日發文 之（八六）中力工八六００六九號函中說明欄第二項記載「日前力霸公司正 值『交屋期間』，工作繁忙」等語在卷足稽外，復有原告於八十七年五月二 十二日至「力霸山河大廈」現場拍攝照片六幀附呈為憑，依上述照片顯示， 「力霸山河大廈」業已全部完工，業主中國力霸公司確在辦理交屋事宜，且 亦已有住戶遷入居住使用，顯見業已驗收完成，否則如何交屋？又如何請領 使用執照，足證被告辯稱系爭工程未經業主驗收，交屋不代表驗收，原告之 工程保留尾款請求權尚未發生云云，顯不實在，亦無理由。 ㈡原告於八十五年一月四日至五日，係基於正當理由而未出工，並非無故停工 ，另於同年一月六日亦確有出工六工以上，被告係以不實理由終止系爭合約 ，意圖藉此拒付工程保留尾款：
⒈被告於 鈞院八十七年九月二十一日審理時明確主張原告於八十五年一月 四日至六日應施作而未施作之模板工程，係指被證四號照片所示部分，即 Ａ棟屋頂甲乙丙梯屋突牆柱牆工程、Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆 工程Ａ棟女兒牆「止水墩」工程：惟查：
①原告於八十五年一月四日至五關於原告於八十五年一月六日確有出工六 工以上之事實，有證人林子堯製作之工地便當明細為證，並經證人林子 堯結證屬實。
②依據被告所提出之被證四號第七至九頁照片可知，被告直至八十五年一 月七日時根本尚未完成Ａ棟屋頂甲乙丙屋突牆柱樑工程，故原告當時並
無法進行項工程之模板施作，且自被告製作之八十五年一月三日至一月 二十四日工地日報表之記載可知：⑴原告於八十五年一月三日時正進行 Ａ棟三四樓（即頂樓）模板之備料工作。⑵被告於八十五年一月四日至 十四日期間，除於一月四日進行「Ａ棟三四樓止水墩鋼筋綁紮」、一月 五日進行「Ａ棟三四樓牆止水墩植筋」外，即未再進行與前開被告指述 Ａ棟頂樓相關工程之施作。⑶依被告八十五年一月十五日至二十四日工 地日報表「１．工程記事及交辦事項２．業主建築師變更記載」欄均明 白記載Ａ棟甲乙丙梯屋突部分因塔吊角鐵、鋼索、吊車材料堆放吊掛及 塔吊拆卸等因素嚴重影響模板無法施作，足證被告指稱Ａ棟屋頂甲乙丙 梯屋突牆柱樑工程部分之模板工程，原告無故停工，顯不實在。 ③關於Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆之模板工程，確係被告要求原 告俟塔吊拆除後再行施作，此自被告所提被證七號付款證明第五十八至 六十一、第六十九至七十一號記載內容即可證明，而依據中國力霸公司 之監工日報表中八十五年一月五日記載「Ａ．Ｂ塔吊皆未施吊」及同年 一月十五日記載「預備拆除Ａ塔吊」，一月十六日記載「Ａ塔吊本日進 行拆除施工」，另被告八十五年一月二十六日監工日報表中亦記載，被 告於當日始完成Ａ棟塔吊之拆除工作，足證原告於八十五年一月四日至 五日顯無從進行是項柱牆模板工程，故被告辯稱原告無故停工，亦顯非 事實。
④至於Ａ棟女兒牆「止水墩」工程部分，八十五年一月四、五日，原告確 因被告正進行鋼筋綁紮及植筋工程而無法進行外模板工程，有被告提出 之照片及其自行製作之工地日報表在卷足稽，且證人胡惠龍亦證稱在被 告完成上述鋼筋組立工程前，原告並無法進行外模板工程之施作，故原 告係基於正當理由，絕非無故停工，詎被告竟誣稱係原告並未組立內模 ，伊為趕工程進度，特先組立鋼筋待原告組立內模，原告係違約停工云 云，惟查：
⑴工程之施作，均有一定之順序，斷無為趕工程進度而顛倒施作順序之 理，若被告確係施工順序相反，即先組立鋼筋待原告組立內模，試問 業主中國力霸公司焉有可能同意？且何以於被告八十五年一月四、五 日之工地日報表及中國力霸公司八十五年一月四、五日之監工日報表 中均未見有被告係因原告未施作內模工程而先行組立鋼筋之記載？ ⑵本件女兒牆「止水墩」工程，係ＰＵ防水塗料收頭之用，為單面模板 工程，實無被告所稱之「內模」工程，如再建內模，則其中會形成間 隙，容易形成滲水之現象，且依被證十一照片所示，女兒牆ＰＣ版已 經組立完成，試問被告綁筋完成後，原告如何製組內模？在灌漿凝固 後，又如何拆除內模？而水泥本具滲水性，若組製內模而無法拆除， 內模必在其中潰爛腐壞，又如何達到止水之功效？故被告所辯，顯屬 無稽。
⒉被告嗣於 鈞院八十七年十月二十六日庭呈之準備書狀中，竟改口辯稱原 告於八十五年一月四日及五日應施作之工程，尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二
牆模、女兒牆柱樑模云云，顯然前後矛盾，並不實在，蓋本件訴訟進行二 年多以來，被告一再指稱原告於八十五年一月四日至六日應施作而未施作 之工程即被證四號照片所指「Ａ棟」之頂樓甲、乙、丙梯屋突牆柱樑工程 、女兒牆止水墩工程及二十五樓至三十三樓塔吊區一枝柱牆工程，甚至於 鈞院八十七年九月二十一日及十月六日審理時，被告之代理律師及複代 理律師均明白肯認上情，詎於原告提出被告製作之工地日報表，證明上述 工程，原告於八十五年一月四、五日根本無法施作，並非無故停工後，被 告始反異前詞，辯稱原告於上述期間應施作而未施作之部分尚包括﹁Ｂ棟 ﹂戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模，按並非被告終止兩造合約後所進行之 工程，均為原告八十五年一月四日、五日所應施作之工程，若原告於八十 五年一月四日至六日應施作之工程尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二牆模、女兒 牆柱樑模，何以被告從未主張？被告前後不一之主張，顯然可議，洵屬不 實。
⒊被告辯稱原告應施作而未施作之模板工程極多云云，亦非事實，蓋原告施 作本件工程至八十五年一月十日止，而於八十五年一月六日時即已進行至 Ａ棟頂樓ＲＦ工程，依據中國力霸公司八十四年十二月二十二日計價之第 二十一期計價請款單記載，系爭工程之地下室部分「普通模板工料」及「 清水模板工料」均已全部完成，而地上層部分，「普通模板工料」餘一千 平方公尺、「清水模板工料」亦僅餘五十七平方公尺尚未施作，承前所述 ，依據被告製作之工地日報表記載可知，原告迄至八十五年一月三日均有 出工之事實，足證被告於八十五年一月九日終止系爭合約後所剩之模板工 程，顯已少於一千零五十七平方公尺，觀乎被告於終止系爭合約後，另行 發包之剩餘工程，均係垃圾清運及模板收尾工程可知，被告辯稱等待原告 施作模板工程極多之說，顯不實在，實無可採。 ⒋另被告復以原告對於被告於八十五年一月九日發自台北一一二支郵局第一 五三號存證信函之回函內容，主張原告就被告前揭函中指謫自八十五年一 月四日起停工事實，承認明確在案云云，亦屬無稽，蓋： ①原告於八十五年二月十六日所寄發予被告之台北郵局第八二０號存證信 函，係回覆被告台北一一二支郵局第六三八號存證信函，並非針對被告 八十五年一月九日同郵局第一五三號存證信函之回函，被告顯有張冠李 戴之嫌。
②原告進行系爭工程之施作至八十五年一月十日，茲因被告業於八十五年 一月九日惡意以原告無故停工三日之不實事由片面終止系爭合約，並拒 與原告結清工程款項，原告迫於無奈，只得停止繼續施作工程，並於八 十五年二月十六日以台北郵局第八二０號存證信函請求被告給付報酬， 惟於上述存證信函中，原告並無自承係於八十五年一月四日起停工，何 來原告承認明確在案之說？被告上述主張，顯與事實不符，洵屬無稽。 ⒌雖被告請求傳喚之證人胡惠龍於 鈞院八十六年四月二十八日準備程序中 證稱伊於工程期間每日均有至工地監工，八十五年一月四日至一月六日有 無人來施作模板工程伊並不知道，但日報表沒有記載有工作云云，惟查證
人既係每日均至工地監工，竟不知原告於上述期間是否有施作模板工程， 誠令人匪夷所思；抑且，依據中國力霸公司八十四年一月四日及一月六日 監工日報表之記載內容可知，該二日之日報表根本並非證人實際填表用印 ，顯見證人之證詞前後矛盾，所述顯不實在，故其證詞要難資為不利於原 告之認定，被告執此反證證明原告違約三日以上未施工，顯屬無據。 ⒍另被告提出中國力霸公司八十五年一月六日發文之簡便行文表，主張原告 於一月四日至六日連續無故停工，惟查承前所述，原告於一月四日至五日 確係基於正當事由致無法出工，另一月六日則至少出工六工以上，故上開 簡便行文表內容顯不實在；且中國力霸公司何以於一月六日當日即可發函 主張原告一月六日未出工，亦有可議，參酌中國力霸公司八十五年一月五 日監工日報表中本日重要記載欄第四項記載「理成營造一月五日仍未交出 未完成項目進度，預計一月八日可提出（目前模板停工，於本日決定撤換 模板承商）」可知，中國力霸公司顯係為配合被告撤換原告之決定而寄送 內容不實之簡便行文表，故該簡便行文表顯無證據價值，自不得資為不利 原告之認定。按原告於八十五年一月四、五日係基於正當理由未出工，並 非違約停工，業如前述，惟被告卻於八十五年一月五日即已向業主表明要 撤換原告，益證被告其後於一月九日以原告連續三日無故停工此一不事由 ，終止系爭合約，確係意圖藉此脫免給付工程保留尾款責任= ⒎被告復辯稱原告雖於八十五年一月六日有派工人六人到工地，惟此與兩造 八十三年十月十四日協議書第五條原告就系爭工程應派出工人三十人之協 議明顯不符且違反契約第二十七條第一項第二款約定，被告依約得終止契 約，故一成之工程尾款，被告亦無給付義務云云，惟查兩造固曾於八十三 年十月十四日簽立協議書，約定原告於施工期間出工人數Ａ棟每日不得少 於十五人，Ｂ棟每棟不得少於十五人，而若原告因每日出工人數不足致「 工程進度落後」時，被告可立即代為僱工辦理，其所發生之一切費用由原 告負擔並由原告當月應得之計價款中扣除，必要時，被告得立即終止合約 ，然承前所述，系爭工程於八十五年一月六日業已進行至Ａ棟頂樓ＲＦ工 程，依據被告所提出之被證四號之未施工照片可知，斯時原告未進行之工 作，僅餘須俟塔吊拆除後，始得進行之塔吊區柱牆工程，及須待被告鋼筋 綁紮完成後，始得進行之止水墩及屋突柱牆工程，觀乎被告於終止系爭合 約後，另行發包之剩餘工程，則均係垃圾清運及模板收尾工程，故不論被 告是否確有另行僱工施作上述工程，惟原告於八十五年一月六日縱僅出工 六工以上，亦顯無影響工程進度或導致工程進度落後，被告執此為由，主 張終止系爭合約，並拒付原告系爭工程之保留尾款，顯失衡平，亦違誠信 。
㈢系爭工程確有追加工程，被告辯稱原告業已領得逾系爭工程九成之工程款已 無工程款可資領取云云，顯非事實：
⒈查系爭工程施作期間，被告確有各類追加工程暨補貼款項核實計付原告， 原告初步整理統計至少有二百三十七萬二千八百二十元（不含稅）之追加 工程，關於上情，原告業已提出原證六號追加工程明細及其附件及原證十
三號業主力霸公司之監工日報表以資證明，其中原證六號之附件均為被告 公司工務所工地主任所簽具之文件，且其中附件七即被告公司工務所發送 予力霸山河工務所之函文中更明確記載「追加雙層版工程」等語，故事實 實已彰彰甚明，另查依據被告製作八十四年十一月九日第三十八期進度請 款單可知，原告業已完成系爭工程之全部合約數量，惟斯時系爭工程顯尚 未竣工，故此益證系爭工程確有追加工程而於各該期中併予估驗，被告一 再否認系爭工程有追加情事，顯係意圖藉此規避系爭合約第八條第一、二 項，系爭工程有變更設計而致有增減價款或新增項目之情形，不受合約總 價限制之規定，實不足取。
⒉被告以八十七年六月一日陳報狀所呈「模板工程（二）」契約之估驗計價 單及原告領款簽認單，辯稱此即原告前述所指之「追加工程」，惟查上述 「模板工程（二）」之契約文件非僅與本件訴訟無關，且亦與原告主張系 爭工程中之追加工程部分顯不相同，被告執此否認系爭工程有追加工作云 云，實屬無稽。
⒊原告從未主張或自認業已領得全部完成工程部分之九成款即四千五百五十 八萬零七百六十五元，被告雖辯稱其業已支付原告四千六百八十一萬四千 六百零五元，遠超過系爭工程九成款一百二十七萬八千一百五十五元，並 提出付款證明為證，惟查：
①關於被告所提出之付款證明中，證號五一，票號ＡＵ６８０１２８，票 面金額五十萬元及證號六七欄外所記載之一百五十萬元，共計二百萬元 款項，原告確未領得，此有如下事證可證：
⑴依據富邦商業銀行民生分行八十六年十月二十二日（八六）富民第一 七七號函覆鈞院內容可知，系爭被告簽發，發票日八十四年十月二十 九日，票號AU0000000，面額五十萬元之支票（即被證七號付款證明 第五十一號，係於當日轉存於訴外人即被告之員工簡榮忠之帳戶，並 非由原告提示取款，其後系爭支票並存入被告於第一商業銀行北投分 行000-00-000000號帳戶，此亦有該行（八七）一北屯字第四四號函 在卷足稽，被告誣稱原告領得上開五十萬元工程票款云云，確不實在 。
⑵被告另辯稱原告領得被證七號付款證明第六十七號中所載「三張五十 萬元支票」乙節，原告曾多次以言詞及書狀請求鈞院命被告提出該三 紙支票之發票日、票號及付款銀行等資料，以查明係何人提示取款， 惟被告卻一再推託其詞，或辯稱無法查得（八十六年九月十八日言詞 辯論筆錄參照），或辯稱可能係客票（八十六年十二月一日庭訊錄音 帶參照）而拒不提出，被告前後辯詞反覆不一，顯有可疑，更與其自 行製作之第三十七次進度請款單上記載「此款分四張開，三張五十萬 （即系爭三紙支票），一張餘額」相違背；抑且，自被告所提出之被 證七號之付款明細可知，被告支付予原告之各期工程票款之票號、發 票日、金額均記載甚詳，何獨該三紙支票僅於第六十七號欄外記載一 百五十萬元外，卻未見任何票號等之相關記載？況查依據民事訴訟法
第三百四十四條規定，被告亦有提出上述三紙支票詳細資料之義務， 被告拒不提出，即與民事訴訟法第三百四十四條規定相違，依同法第 三百四十五條之規定，自應為不利被告之認定，而認定原告未領得上 述三張共一百五十萬票款之主張為正當實在。
②按被告雖辯稱其已支付原告四千六百八十一萬四千六百零五元，惟扣除 上開二百萬元之浮報支出，僅餘四千四百八十一萬四千六百零五元，顯 未達或逾系爭工程至八十四年十一月九日時之九成款即四千五百五十八 萬零七百六十五元（註：系爭工程自八十四年十一月十日起至八十五年 一月九日被告終止承攬契約止，被告均未辦理估驗計價），況且前述被 告給付款項中，尚包含至少二百三十七萬二千八百二十元（不含稅）之 追加工程款，故被告一再誣稱原告業已逾領系爭工程九成款，顯不實在 。
⒋系爭工程業經業主中國力霸公司驗收，原告自得請求被告給付全部工程款 ，何來被告所稱原告業已領得系爭工程之九成款，故業無工程款可資受領 之說？況且被告於八十五年二月三日寄發予原告之台北第一一二支郵局第 六三八號存證信函中亦自認原告除保留款外，剩餘可領之工程款為六十七 萬九千八百四十七元，雖其自承應給付之工程款金額顯有減縮，惟此亦證 原告確有工程款可資請領。
⒌被告於 鈞院八十七年六月一日審理時，竟又改口否認其自行製作之第三 十八期估驗計價單內容為真實，並辯稱原告係因無工程款可資受領，始違 約拒不施作，造成被告公司損失云云，惟查被告上開辯詞，顯係臨訟纂， 既不實在，亦違常情，蓋：
①本件訴訟進行以來，被告從未否認其自行製作之第三十八期估驗計價單 內容為真實，且一再主張原告業已「自認」領得該期估驗計價單所載之 系爭工程九成款四千五百五十八萬零七百六十五元，今卻改口辯稱係其 公司工務所預見所有工程勢將完成情況下，在原告未施工前預先以系爭 工程依合約剩餘之全部工程數量，以請款單向公司預領第三十八期工程 預備金云云，否認該期估驗計價單記載內容為真實，其前後主張顯已矛 盾，且若如其所辯，係為預領工程預備金，則其大可據實以預領工程預 備金名義申請，又何製作內容如此詳細之估驗計價單？足證其所辯不實 ；再者，營造工程請款有一定之程序，即承攬人（即原告）於完成一定 之工程後，經定作人（被告）工地現場人員逐層計算完成之數量及可請 領之款項（即估驗計價程序）後，通知承攬人開立發票請款，再由定作 人現場人員將估驗計價單連同發票送交公司管理處核發工程款，上述計 價及請款程序均受被告公司層層節制，如原告未完成一定之工程，被告 如何能估驗數量及計價？如依被告所辯，係為預領第三十八期工程預備 金而製作內容不實之估驗計價單，則被告公司人員豈不均已觸犯刑法第 二百十五條從事業務之人明知不實之事項，登載於其業務文書之偽造文 書罪？況且，法諺有云「入法庭者，須有潔淨之手」、「血手不入法庭 」，被告反異前詞，主張自己涉有偽造第三十八期估驗計價單之內容，
欲藉脫免其給付工程款之義務，實屬無稽。
②系爭工程，實因被告公司不欲支付原告工程款及保留款，遂以原告無故 自八十五年一月四日至一月六日停工三日此一不實事由，終止承攬契約 ，達其拒付上開款項之目的，絕非如被告所稱，原告因無工程款可領， 即拒不出工，試想若如被告所稱，原告業無工程款可資領取，惟基於兩 造承攬契約之約定，仍負有完成系爭工程之義務，則被告理應依據契約 約定，積極催促原告出工，方為的論，惟查被告於八十五年一月九日匆 匆發函終止兩造承攬契約之前，從未催告原告出工（事實上，原告確有 出工事實），甚至早在八十五年一月五日即向業主中國力霸公司表明當 日決定撤換模板承商，故被告行止顯違常情，令人匪夷所思，適證其所 辯，絕非事實。
㈣被告於八十四年十一月十日至八十五年一月十日確係違約未估驗計價予原告 ：
⒈依據系爭合約付款辦法第二項之規定，系爭工程開工後，原告係於每月一 、十五日申請被告估驗工程進度及施工品質，經被告估驗合格後，於每月 十五、三十日開立七天之遠期支票予原告以支付各期百分之九十之工程款 ，惟查自本件之卷證資料可知，被告從未依照上開規定，按期辦理工程估 驗事宜，並以七日內之期票支付各期工程款；抑且，被告自八十四年十一 月九日即第三十八期估驗計價後，迄至八十五年一月九日片面終止承攬契 約止，在此長達二個月期間內，被告從未進行任何工程估驗計價程序，故 被告本已違約在先，雖被告辯稱伊有進行估驗計價，並舉被證七號付款證 明第六六至七四號為證，惟查，被告所辯並不實在，蓋： ①上開被證七號付款證明第六六至七四號明顯違反前述合約第五條之規定 ，原告茲否認被告於八十四年十一月十日至八十五年一月九日間有進行 任何工程估驗，若被告確有進行估驗，何以未製作填寫如第一至三八期 之估驗計價單？而依被告製作之工地日報表可知，原告於八十四年十一 月九日至八十五年一月十日確有出工施作，若其確有估驗，則試問其估 驗數量為何？
②實則，被告自八十四年十一月九日第三八期估驗計價後，即以原告業已 領得系爭工程之九成款為由（原告茲否認之，此自被告舉證之被證七號 付款金額僅四千四百八十一萬四千六百五元，根本未達原證二號即八十 四年十一月九日第三八期估驗計價時之九成款四千五百五十八萬七百六 十五元，即可證明），拒絕支付原告任何工程款項，亦未再進行工程估 驗，並違約逕將工資撥付原告之小包工人，故被告辯稱伊有進行工程之 估驗計價，絕非事實。
⒉本件係被告於八十四年十一月十日至八十五年一月十日間，違約不予估驗 計價，並非原告未予施作，況原告在此期間亦確出工共九百零四工，故斷 無因被告違約不予估驗，原告即不得請工程承攬報酬之理，若此說成立， 則定作人儘可以不履行估價計價義務，脫免其付款責任，寧有斯理？ 原告為處理委任事務而支付予必浩公司之必要費用六十七萬七千二百五十元部
分：
㈠關於被告委任原告代為委託必浩公司進場施作工程乙節，被告先係否認必浩 公司進場施作，辯稱此係屬於原告為完成約定承攬工作而支出之費用，依民 法第四百九十條規定，不得請求被告支付，經原告具體指陳被告業於台北第 一一二支郵局第六三八號存證信函中，自承必浩公司施作之工程部分，並非 原告原承攬之工作範圍後，被告於 鈞院八十六年四月八日審理時，即改口 辯稱係其自行委任必浩公司施作，否認委任原告處理，其後於 鈞院八十七 年十月二十六日庭訊時，被告復再改口辯稱必浩公司施作之安全護網等工作 ，係原告本應施作之工作，針對必浩公司進場施作工程是否屬原告原承攬範 圍，被告前後主張矛盾不一，顯有可議。
㈡若如被告所辯係其自行委任必浩公司施作，何以其於八十五年一月五日收受 必浩公司開立之統一發票入帳後，竟於三月五日開立銷貨折讓單退予必浩公 司，並以台北一一二支郵局第一０００號存證信函主張該部分之工程係其工 務所主任與原告之連帶保證人林抗接洽，該款項與其無涉為由而拒不付款？ 被告之行徑與其主張，顯相矛盾，益證被告所辯俱不實在；況且，依據被告 所提出被證七號付款證明中第五十五至七十四號均一再主張林抗為原告公司 之實際負責人，適可證明被告公司當時確有與原告公司接洽，商請原告代為 委任必浩公司施作，故兩造間確有委任關係存在，被告空言否認，實屬無稽 。
本件訴訟經 鈞院囑託台北市土木技師公會鑑定結果，益證被告所辯，確非事 實，原告訴請給付系爭工程款，洵屬正當有理： ㈠系爭工程於八十五年一月四日至六日期間，模板工程進度係在「Ａ棟」三十 四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等部位，與「Ｂ棟」部分 無關：
⒈按鑑定報告書七．鑑定結果及分析一１．記載「據理成營造（被告）八十 五年一月三日之工地日報表（附件五）所載：放樣工二人，工作部位為Ａ 棟三十四樓柱牆、止水墩放樣（亦屬原告之工作）；模板工十人，工作部 位為Ａ棟三十四樓模板備料。由此可說明，合謙公司（原告）打算從八十 五年一月四日起開始施做Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒 牆及止水墩等模板工作。」，足證系爭工程於八十五年一月四日至六日原 應進行之模板工程進度，確與「Ｂ棟」部分無關。 ⒉自被告之代理律師及複代理律師於 鈞院八十七年九月二十一日及同年十 月六日審理時，均自認原告於八十五年一月四日至六日應施作而未施作（ 原告否認之）之工程即被證四號照片所指「Ａ棟」頂樓甲乙丙屋突柱牆、 女兒牆止水墩及二十五至三十三樓塔吊區一枝柱牆工程，亦可證明，顯見 被告其後於八十七年十月二十三日準備書狀中辯稱，上述期間內應施作之 部分尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模云云，並不實在。 ㈡原告於八十五年一月四日至五日，並非無故停工，被告顯係以不實之不實之 理由終止系爭承攬合約，故原告依約請求系爭工程保留尾款五百零三萬一百 一十二元，確屬有據：
⒈鑑定報告書針對原告於八十五年一月四日至五日，可否施作模板工程乙節 之鑑定意見如下：
①於八十五年一月四日、五日，Ａ棟三十四樓在鋼筋工作未完成並受到施 工架和塔吊組件妨礙之影響下，現場一部分可施做模板；一部分尚不可 施作模板，可組立模板處零散而不能一氣呵成。「以結構體模板工程之 連貫性，及代工包商為工作效率考量，現場整體而言當時是不方便施作 模板工程」。
②再據理成營造八十五年一月三至五日之工地日報表所記載，合謙公司於 八十五年一月三日已完成三十四樓柱、牆、止水墩放樣工作及三十四樓 模板備料，惟從八十五年一月三日鋼筋工六人之工作部位為Ａ棟三十四 樓柱箍筋綁紮；轉為八十五年一月四日鋼筋工三人之工作部位為Ａ棟三 十四樓止水墩鋼筋綁紮，接著八十五年一月五日植筋工一人之工作部位 為Ａ棟三十四樓牆、止水墩植筋。「按此推斷，八十五年一月三至五日 間的鋼筋工作是既定進度之一，不可能是被告因為原告未出工，而緊接 著要鋼筋工及植筋工趕做止水墩鋼筋」。
③合理的情況是，八十五年一月三日原告完成放樣後交由鋼筋工及植筋工 分別於八十五年一月四日、八十五年一月五日施工，原告本身則因現場 這兩天尚不便施做模板而未進場組立模板。倘模板工這兩天留在工地， 也只宜繼續備料或待命而已。
④Ａ棟二十五樓至三十三樓塔吊區未施作之柱牆模板（即塔吊移開後再做 之二次施工模板），實際上是當初逐層往上蓋時因塔吊之存在而無法施 作，理成營造公司與合謙公司均瞭解此事實，不是誰要求不作或作的問 題。「參照現場工地照片第一至六頁，即附件七，可看出截至八十五年 一月七日止，Ａ棟二十五至三十三各樓層塔吊區之地版僅鋪好鋼承鈑（ Deck）卻皆未澆置混凝土，故合謙公司在八十五年一月四日至五日確實 無從進行柱牆之模板工程」。若樓地版尚未澆置混凝土，勢必無法放樣 ，更無從組立柱牆模板；假使勉強將柱牆模板撐立於鋼承鈑上，也不可 澆注柱牆混凝土，因混凝土會從鋼承鈑之槽縫流漏掉，工法上不可行。 今照片（附件七）上既已顯示Ａ棟二十五至三十三各樓層塔吊區地版皆 未澆置混凝土，足認該等樓層塔吊區柱牆之模板於八十五年一月四日至 七日尚無法施作。
⒉由上述鑑定意見可知：
①被告辯稱係因原告並未組立內模，伊為趕工程進度，特先組立鋼筋待原 告組立內模，順序已相反，原告係違約停工云云，顯非事實。 ②原告於八十五年一月四至五日係基於正當理由致未進行前述模板工程施 作，絕非無故停工，被告顯係以不實之理由終止系爭合約，洵不足取， 而其意圖藉此援引系爭合約第二十七條第二項之約定，拒付系爭工程尾 款五百零三萬一百一十二元，更無理由。
㈢原告於八十五年一月六日出工六人，並不影響系爭大樓之結構體工程進度， 系爭整體工程進度遲緩，顯與原告施作之模板工程無關：
⒈原告於八十五年一月六日出工六人（按實係「至少」出工六人），並不影 響工程進度，且系爭結構體工程進度遲緩，亦顯與原告無關，關於上情， 有鑑定報告書如后之記載可證：
①就八十五年一月份之理成營造工地日報表、及力霸公司工地監工日報表 所載內容推斷，倘原告於八十五年一月四日至五日未出工，而於八十五 年一月六日出工六人施作模板，應不致影響該新建大廈結構體工程之施 工進度。
②據力霸公司工地監工日報表記載：Ｂ棟塔吊於八十五年一月四日開始拆 除，八十五年一月十日拆除完成；Ａ棟塔吊於八十五年一月十六日開始 拆卸，八十五年一月二十四日拆卸完成，但拆卸後其構件鐵料至當月二 十七日才清除完畢；Ａ棟於八十五年一月十三日鋼筋工與模板工再開始 進場。另據附件五八十五年一月十六日至二十七日之報表所載，Ａ棟甲 乙丙梯（三十四樓）屋突部分由於塔吊拆卸後之構件鐵料、鋼索、吊車 材料等堆放、吊掛，嚴重妨礙以致模板無法施作。「可見因受到前順位 工程之箝制，模板工作要快也快不得。因此，八十五年一月三日之後即 便整體工程進度遲緩，模板工程應非主要影響因素」。 ⒉承上所述，台北市土木技師工會鑑定結果，認原告所施作之模板工程並未 影響系爭大廈結構體工程之施工進度，且即使八十五年一月三日之後整體 工程進度遲緩，亦顯係受前順位工程箝制所致，與原告無關，足證被告所 提出其上包商即業主中國力霸股份有限公司八十五年一月六日發文之簡便 行文表中，指稱原告於八十五年一月四日起至一月六日連續無故停工，嚴 重影響該公司大廈新建工程進度乙節，確有可議，顯不實在，參酌中國力 霸公司八十五年一月五日監工日報表中本日重要記載欄第四項記載「理成 營造一月五日仍未交出未完成項目進度，預計一月八日可提出（目前模板 停工，於本日決定撤換模板承商）」，其後旋於次日去函予被告催促模板 工，顯見中國力霸公司係配合被告而作不實之發函，俾利被告以原告連續 三日無故停工及影響工程進度之不實事由，終止系爭合約，並藉此脫免給 付工程保留尾款責任，故上述中國力霸公司八十五年一月六日簡便行文表 ，顯無證據價值，實不得資有利於被告之認定。 ㈣系爭工程確有追加各類工程，不容被告再飾詞否認： ⒈關於原告所提出之「模板工程追加明細」與被告所提出之「模板工程（二 ）估驗計價單」，經台北市土木技師公會鑑定比對後認定： ①「模板工程追加明細」與「模板工程（二）估驗計價單」兩者內容並不 相符。模板工程追加明細，為真正合約以外追加之項目；模板工程（二 ）估驗計價單之計價項目，多數與合約外另追加之工作項目無關。上述 模板工程追加明細⑴至⑽項，按附件四（即模板工程追加明細）簽認單 追加屬實，除第⑻項「安全網及施工架」稍有爭議外，均非原合約之工 程範圍。「是故，模板工程追加明細⑴至⑽項所需之工程款應不包括於 原合約『不得超出合約總價』約束之範圍」。
②參照理成營造所核第三十八次進度請款單（即第三十八期估驗計價單／
計價基準日為八十四年十一月九日）、力霸公司所核第二十期計價請款 單（計價基準日為八十四年十二月二日），詳見附件八，二者關於模板 工程總計完成數量之記載如下：
放 樣 地上層普通模板 地上層清水模板
理成營造 70,511㎡ 55,000㎡ 400㎡ 力霸公司 66,273㎡ 54.297㎡ 350㎡ 由以上數字觀之，理成營造估驗計價日期比力霸公司早二十三天，而所 估驗模板工程總計完成之數量卻比力霸公司估驗者多，且當時模板工程 才施工至Ａ棟第三十樓、Ｂ棟第三十一樓和屋突一，離屋頂三十四樓還 有四層之多，其估驗計價之總計完成數量竟已達合謙公司（原告）所承 攬之合約數量與總價，顯有不尋常之處。據此，「模板工程追加明細⑴ 至⑽項之工程款似已包括於第一至三十八次估驗計價請款之工程範圍內 」。
⒉由上述記載可知，系爭工程施作期間確有各類追加工程，並由被告於各期 估驗中併與計價付款，被告一再否認上情，實屬無稽，按依據系爭合約第 八條第一、二項之約定，系爭工程有變更設計而致有增減價款或新增項目 之情形者，本不受合約總價限制，故被告以其業已支付逾系爭工程九成款 為由，拒付系爭工程款，實無理由，況且被告所提出之付款證明僅四千四 百八十一萬四千六百零五元（其中至少含二百三十七萬二千八百二十元以 上之未稅追加工程款），根本未達或逾系爭工程至八十四年十一月九日時
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