臺灣新北地方法院刑事簡易判決 107年度審簡字第915號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李明燕
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
24121 號），經被告自白犯罪，本院裁定逕以簡易判決處刑，判
決如下：
主 文
李明燕犯藥事法第八十三條第四項之販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥成分之咖啡包拾伍包及HTC 牌手機（序號000000000000）壹支均沒收。 事實及理由
一、本院認定被告李明燕之犯罪事實及證據，除證據部分應補充 ：「被告於本院準備程序時之自白」者外，其餘均與檢察官 起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、查3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮係安非他命之衍生物，屬安 非他命類藥品，前經中央衛生主管機關行政院衛生署於民國 68 年7月7 日以衛署藥字第221433號函、69年12月8 日以衛 署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復 於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用 之意旨，此有該署75年7 月11日衛署藥字第597627號函釋可 稽，是3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮自亦屬藥事法第22條第 1 項第1 款所規定之禁藥，則販賣含有3,4-亞甲雙氧苯基乙 基胺戊酮之物即應受藥事法之規範。是核被告所為，係犯藥 事法第83條第4 項、第1 項之販賣禁藥未遂罪。又被告已著 手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑度減輕。爰審酌爰審酌被告無視於 政府所制定之藥品管理法規，竟恣意販賣禁藥，將使國民健 康造成危害，幸未成功而遭查獲，兼衡其素行、自陳國中肄 業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及犯後能坦承犯 行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥成分之咖啡包15 包，為查獲之違禁物，與包裝袋難以析離，亦無析離之實益 與必要，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸 沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項 規定沒收之；另扣案HTC 牌手機（序號000000000000）1 支 ，係被告犯本案犯行所用之物，且為被告所有，爰依刑法第 38條第2 項前段規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、 第454 條第2 項，藥事法第83條第4 項、第1 項，刑法第11 條前段、第25 條第2項、第38條第1項、第2項前段，逕以簡
易判決處如主文所示之刑。
五、本案係被告表明願受科刑之範圍內所為之科刑判決，依刑事 訴訟法第455 條之1 第2 項規定，被告不得上訴。檢察官如 不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴 。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
刑事第二十五庭 法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第24121號
被 告 李明燕 女 00歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○街00巷00弄0○0
號
居○○縣○○市○○路0段000巷000
弄00○0號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李明燕明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty lone）成分屬安非他命類衍生物，屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱之禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣禁藥之犯意， 於民國106 年8 月4 日，於通訊軟體「微信」之「眉角支援 版」聊天群組，以暱稱「冰雪」發布暗示若有購買禁藥之需 要得以與其聯繫之訊息，適新北市政府警察局新店分局警員
執行網路巡邏勤務時發現，即於同日21時17分許，以暱號「 維他命」登入上開聊天群組與李明燕聯繫，李明燕隨即與暱 號「維他命」之警員洽談交易時間、地點，並約定販賣含 3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥成分之咖啡包11包，價格 共計新臺幣（下同）5,000 元後，即於106 年8 月5 日0 時 19分許，在新北市中和區捷運南勢角站3 號出口處進行交易 ，佚李明燕依約抵達並與喬裝買家之警員重新議定以5, 500 元販賣含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥成分之咖啡包12 包後，李明燕即將該等咖啡包交付予喬裝成買家之警員，警 員即表明身分而當場查獲未遂，並扣得其欲販賣之含3,4-亞 甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥成分咖啡包15包（合計淨重： 23.1343 公克，驗餘淨重：21.6124 公克）、HTC 行動電話 1 支（IMEI碼000000000000000 ）等物。二、案經新北市政府警察局新店分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
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│ 1 │被告李明燕於警詢及偵訊│被告於上開時、地，與喬│
│ │中之供述 │裝買家之警員進行販賣含│
│ │ │前揭禁藥成分咖啡包交易│
│ │ │之事實。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │警員製作之職務報告、新│1.證明被告上開販賣含3,│
│ │北市政府警察局新店分局│ 4-亞甲雙氧苯基乙基胺│
│ │搜索、扣押筆錄、扣押物│ 戊酮禁藥成分咖啡包之│
│ │品目錄表、微信對話紀錄│ 事實。 │
│ │譯文、現場對話紀錄譯文│2.扣案之咖啡色粉末包15│
│ │各1份、微信對話內容翻 │ （合計淨重：23.1343 │
│ │拍照片13張及扣案含禁藥│ 克，驗餘淨重：21.612│
│ │3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺│ 4公克），送驗結果， │
│ │戊酮咖啡包15包、HTC 手│ 檢出含3,4-亞甲雙氧苯│
│ │機1 支、臺北榮民總醫院│ 基乙基胺戊酮禁藥成分│
│ │106 年9 月28日北毒鑑字│ 之事實。 │
│ │第C0000000號毒品成分鑑│ │
│ │定書1 份、衛生福利部食│ │
│ │品藥物管理署107年1 月 │ │
│ │5 日FDA 藥字第00000000│ │
│ │2號函1 份 │ │
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二、訊據被告固辯稱：伊因積欠自稱「盧佩宸」之人債務，故將 手機抵押給「盧佩宸」，手機內的微信對話，是「盧佩宸」 指示伊說的，「盧佩宸」再於106 年8 月4 日19時許，將手 機及一袋東西交給伊，要伊送到指定地點，伊不知道袋子裡 面是什麼東西，伊沒有販賣禁藥云云，惟查，依卷附現場對 話紀錄譯文內容以觀，警員在場詢問：「冰雪嗎？」，被告 乃回答：「對啊，其實我是萱萱」、「我支援版太紅了，所 以要改名字」、「拿過我的東西的人都知道，還有人從桃園 刻意跑來跟我拿」、「我這一次的料是沒有說很給你加太重 ，我現在差不多一湯匙多一點，因為我怕過量，你回去先試 看看，如果不夠量的話，你再跟我說」，經警員詢問：「12 包嘛，對不對？」「可以點一下嗎？」，被告回答：「你一 包一包點，我先收錢」、「我真的是賣的太有名了，每個人 都想要跟我拿東西」、「你不要說看飲料很大一包，其實他 們飲料粉加了很多，喝飲料粉喝多幹嘛，重要的是原料重不 重」、「來，這邊也6 包，二、四，來喔，三、四、五、六 」等語，經警員交付5,500 元予被告並表明警察身分，被告 始向警員稱：「是人家叫我拿來的」、「這不是我的」、「 我是幫人家代替人家拿過來的」等語，足認被告於交易過程 中，已自承其係微信「眉角支援版」中暱稱「冰雪」之人， 且知悉摻入數量及比例及自稱其販賣含前開禁藥成分咖啡包 口碑甚佳，經警員表明身分後，被告始辯稱係代他人運送咖 啡包乙事無訛；又被告並無法具體提出該自稱「盧佩宸」之 人之年籍，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要無足採。 復按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務 運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型 之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係 指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘 陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之 實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後 者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察 權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上 稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得 證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集 其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯
罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違 反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「 提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，非無證據能力（最高法院85年度第4次刑事庭會議及 97年度台上字第5667號判決意旨參照）。經查，本件被告以 「冰雪」之暱稱登入通訊軟體「微信」之「眉角支援版」聊 天群組發布販賣禁藥訊息，並以微信進一步洽談交易事宜， 經警員以此方式誘使被告出面，再伺機加以逮捕，足見 本件警員僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「 釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷 害教唆」之情形迥然有別，則上開警員所實施之作為，當屬 「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查 」至明，基於以上說明，因「提供機會型之誘捕偵查」，乃 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐 集之證據資料，應有證據能力；又警員佯裝購買禁藥，並無 實際購買之真意，惟被告既有販賣禁藥之故意，且依約攜帶 含前開禁藥成分咖啡包前往交付，即已著手實施販賣禁藥之 行為，但因警員埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成 買賣禁藥之行為，因此，被告該次行為應僅論以販賣禁藥未 遂罪嫌（最高法院85年度第4次刑事庭會議參照），先予敘 明。
三、核被告所為，係涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥 未遂罪嫌。被告所為之未遂犯行，請依刑法第25條第2 項減 輕其刑。又本件扣案之含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮禁藥 成分之咖啡包15包（合計淨重：23.1343 公克，驗餘淨重： 21.6124 公克），自屬不受法律保護之違禁物，請依刑法第 38條第1 項之規定宣告沒收之。扣案之HTC 行動電話1 支（ IMEI碼000000000000000 ），係被告犯罪所用之物，請依刑 法第38條第2 項宣告沒收。至報告意旨認被告涉犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌 ，然查，本件扣案物僅檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 苯基二甲胺丁酮之成分，並未檢出第二級毒品成分，有臺北 榮民總醫院106 年9 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書1 份在卷可憑，即難認被告有何販賣第二級毒品犯 行。再按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限， 刑法第1 條前段定有明文。又查，行政院係於106 年8 月28 日始公告將3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮新增為第三級毒品
，並於同日生效之，有行政院106 年8 月28日院臺法字第 0000000000號公告1 紙在卷可稽，是被告行為時既係在行政 院公告生效前，其所販賣之物品於當時並非屬第三級毒品， 而3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮成分為禁藥乙節，有衛生福 利部食品藥物管理署107 年1 月5 日FDA 藥字第0000000000 號函1 份在卷可憑，是被告涉犯藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣禁藥未遂罪嫌已如前述，報告意旨容有誤會，附此 敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
檢 察 官 蔣政寬