臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第577號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 姜尚宏
指定辯護人 林嫦芬律師（本院義務辯護人）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第8570號），本院判決如下：
主 文
姜尚宏販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘總淨重肆拾玖點貳伍零捌公克），沒收銷燬；扣案之分裝袋壹佰玖拾玖個、分裝勺參支、磅秤壹臺、帳本壹本、iPhone廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收。
事 實
一、姜尚宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國106 年2 月28日前某日，與綽 號「進大」、「老周」、「毛毛」、「邢男」、「阿正」、 「土屍」、「豆豆」等人分別約定，由姜尚宏出售數量半兩 至3 兩不等之甲基安非他命予上開人等，姜尚宏為交付甲基 安非他命予買家，即於同年3 月6 日某時，在新北市三峽區 民權路某處地下室，以新臺幣（下同）2 萬6,000 元之代價 ，向自稱「陳斯揚」、綽號「小揚」之成年男子購入純度99 .9% 、重量約2 兩之甲基安非他命，除部分供己施用外，欲 將甲基安非他命販賣予上開買家。嗣於106 年3 月9 日凌晨 4 時55分許，姜尚宏將所購得之甲基安非他命放置於車牌號 碼000-0000號自用小客車上，在行經新北市○○區○○路00 0 號前，因形跡可疑為警攔查，未及交付甲基安非他命即為 警查扣而不遂。經姜尚宏同意搜索，為警於上開車輛內包包 裡扣得甲基安非他命6 包（總淨重49.2770 公克，驗餘總淨 重49.2508 公克，純度99.9% ，驗前總純質淨重49.2277 公 克）、分裝袋199 個、分裝勺3 支、磅秤1 臺、帳本1 本及 iPhone廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告姜尚宏固然於 本院審理程序中辯稱：我在警詢時，警察都會起鬨說我是在
販賣毒品，說我不承認的話，就會把我收押，所以才會在警 詢時自白，我有向警察說「你們都強迫我認，我也只好認了 」，警詢中這些自白內容是我自己想的；至於在偵查中會自 白，是因為我怕被收押云云（見本院卷第86至87頁）。然觀 諸被告警詢筆錄記載，依其陳述內容並未見有何強暴、脅迫 等不正詢問之情，且被告又自陳：我在做筆錄時沒有遭到強 暴、脅迫及利誘，警察說我不認就要收押這些話，是在錄影 前發生的云云（見本院卷第88至89頁），是被告辯稱其在警 詢中所為之自白是遭員警不正詢問所致，實屬空言。況員警 於偵辦案件過程中，本應依其偵查技巧詢問案情，員警據查 扣之物推論被告涉犯販賣毒品罪嫌，以口頭勸諭被告認罪， 當無不正詢問之情；又被告嗣後是否遭羈押，並非員警所得 決定，此應為被告所明知，縱員警向其稱倘若否認將遭羈押 等語，亦屬對被告分析嗣後訴訟程序進行的可能，是縱員警 於詢問過程中對被告為上開陳述，亦無不正詢問之情甚明。 再者，被告於本院審理程序中自陳：在檢察官訊問過程中， 並沒有強迫或利誘我，我會在偵查程序中自白，是因為我心 裡想著如果不認會被收押等語（見本院卷第89頁），且被告 於偵查中陳述：我在方才所為之陳述是出於我自由意志陳述 ，我知道販賣甲基安非他命是重罪，當時想說我自己在施用 ，朋友也要的話，我剛好可以賣給朋友賺車馬費，就不用自 己花錢買毒品吸食等語（見偵卷第41頁）。是由被告上開陳 述，可知被告於偵查程序中，已知悉其所面臨者是販賣第二 級毒品罪之追訴，且深知該罪係屬重罪，被告所為之陳述， 顯係衡量自身所面臨訴訟程序之利弊後，始自行決定是否自 白，可徵被告是依其自由意志為陳述無訛，則被告於偵查程 序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為甚明。故 而，被告於警詢及偵查中所為之自白陳述，依刑事訴訟法第 156 條第1 項，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查被告姜尚宏及其辯護人於本院準備程序時，對
於以下所援引證據之證據能力表示沒有意見等語（見本院卷 第87頁），且迄言詞辯論終結前未對此等證據聲明異議，本 院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援 引之證據資料自均有證據能力。
貳、事實部分
一、訊據被告姜尚宏固對於其於106 年3 月9 日凌晨4 時55分在 新北市○○區○○路000 號前為警扣得第二級毒品甲基安非 他命6 包乙情坦承屬實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之 事實，辯稱：遭查扣之甲基安非他命6 包是我自己長期要施 用的，買完之後放在車上，我不敢帶回家；我是從事當舖工 作，故扣得帳本的記載內容是回欠的利息金額云云（見本院 卷第86、269 頁）。而查：
㈠被告於警詢中自陳：在106 年3 月9 日凌晨4 時55分扣得之 甲基安非他命6 包、分裝袋199 個、分裝勺3 個、磅秤1 個 、帳本1 本及iPhone廠牌手機1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）都是我所有的；扣案的甲基安非他命是我在106 年3 月初跟一位綽號「小揚」、本名「陳斯揚」的男子，在 其位於新北市三峽區民權路家中的地下室，以2 萬6000元購 買2 兩的甲基安非他命而來的；我自己有施用甲基安非他命 ，一天吸食2 至3 次不等，一次約使用0.1 公克的甲基安非 他命，遭員警查扣的甲基安非他命大部分會拿來吸食，其他 會拿來販售給朋友，從中賺取車馬費。扣案的帳本裡面的字 跡是我書寫，記載的「2/29」是記帳日期（惟按106 年2 月 僅有28日），不是販賣日期，「回40000 」是代表我的錢進 來4 萬元，①「進大- （6000）」是指欲與「進大」交易 6000元，但尚未交易；②「老周×0.5 （5500）」是指欲與 「老周」以5500元交易半兩的甲基安非他命，但尚未交易； ③「毛毛×3 （33000 ）23500 」是指欲以3 萬3000元與「 毛毛」交易3 兩的甲基安非他命，23500 是已收款項，但尚 未交付；④「邢男×0.5 （7500）7500」是指欲以7500元與 「邢男」交易半兩的甲基安非他命，但尚未交易；⑤「阿正 ×1 （11000 ）」是指欲以1 萬1000元與「阿正」交易1 兩 的甲基安非他命，但尚未交易；⑥「土屍×0.5 （6000）35 00」是指欲以6000元與「土屍」交易半兩的甲基安非他命， 3500元是已收款項，但尚未交付；⑦「豆豆×0.5 （6500） 3000」是指欲以6500元與「豆豆」交易半兩的甲基安非他命 ，3000元是已收款項，但尚未交易。我是在何時間、地點與 上開之人約定交易甲基安非他命，我都記不清楚，「老周」
、「毛毛」、「邢男」與我互有電話可以聯繫，另外4 人則 是朋友介紹的，以上7 人皆年籍資料不詳，但我知道都是三 峽地區吸食毒品的人口，如果他們有需要甲基安非他命，他 們會主動撥電話與我聯繫等語（見偵卷第9 至11頁）。 ㈡被告於偵查中另又陳述：我在警詢時所為之陳述是出於我自 由意志所為，且所述為實在，本件的扣案物都是我所有，扣 案的甲基安非他命一部分是用來自己施用，一部分是打算用 來賣，賺點費用；分裝袋是打算分裝自己施用，以及部分賣 給朋友，分裝勺及磅秤是我要分裝毒品用的。我還沒有開始 賣甲基安非他命，我才剛聯絡好，賣毒品的錢有幾個有收， 但是甲基安非他命都還沒有交付買方。扣案帳本中記載「2 /29 」是我當天記帳的日期，我當天有跟那些人聯絡過，「 回40000 」是我自己本來戶頭裡的錢，①第一個人是「何進 大」，要跟我買6000元的甲基安非他命，但他錢還沒給我， 我也還沒給他甲基安非他命；②第二個是「老周」，0.5 是 表示「老周」要向我買半兩的甲基安非他命，價錢是5500元 ，我還沒跟老周收錢；③第三個是綽號「毛毛」之人要向我 買3 兩的甲基安非他命，約定價錢是3 萬3000元，後面用藍 色原子筆註記「23500 」是「毛毛」說已經轉帳2 萬3500元 給我，但我一直沒有收到這筆錢，而這筆甲基安非他命數量 比較大，我還沒有準備好毒品；④第四個是「邢男」要向我 買半兩的甲基安非他命，約定價錢是7500元，他是以等值的 星城遊戲幣轉給我，我還沒交付他甲基安非他命；⑤第五個 是「阿正」要向我買1 兩的甲基安非他命，約定價錢是1 萬 1000元，但錢還沒匯進來，我也還沒給甲基安非他命；⑥第 六個是「土屍」要向我買半兩甲基安非他命，約定價錢是60 00元，藍筆註記「3500」，是因為「土屍」說錢已經匯到我 的帳戶了，但我還沒去查詢，我也還沒將甲基安非他命交給 他；⑦第七個是「豆豆」要向我買半兩的甲基安非他命，約 定金額是6500元，被查獲當日我本來是要去三峽區的竹崙山 區跟「豆豆」收取3000元。以上這7 個人全都是三峽人，因 為我們以前有一起施用甲基安非他命，所以他們知道我有在 販賣甲基安非他命，「老周」的電話是0000000000，「毛毛 」的電話是0000000000，「邢男」的電話是0000000000。我 的上游是綽號「小揚」之人，他住在三峽區民權路，現在不 知道詳細地址，我最近一次是在106 年3 月6 日在「小揚」 家地下室交易2 兩的甲基安非他命，交易金額是2 萬6000元 ，因為我向「小揚」購買甲基安非他命後，發現我每半兩的 甲基安非他命成本是6500元，所以若每半兩低於6500元賣出 還會賠錢，要超過6500元才會獲利，所以我還在修改價錢，
我是剛開始販售，不知道要怎樣計算價錢，我沒有更多成本 可以大量採購壓低價錢，我不知道我的成本會這麼高，依照 帳本記載，我販售給「邢男」的部分可以賺取金錢等語（見 偵卷第37至41頁）。
㈢根據被告上開陳述，其對於在106 年3 月9 日凌晨4 時55分 許為警扣得之白色或透明晶體6 包、分裝袋199 個、分裝勺 3 支、磅秤1 臺、帳本1 本及iPhone廠牌手機1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）是其所有乙情，並不否認，是此 部分之事實應堪認定。又被告當日遭查扣之白色或透明晶體 6 包經囑託鑑定，認上開6 包白色或透明晶體均含有第二級 毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重49.2770 公克，驗餘總 淨重49.2508 公克，純度99.9% ，驗前純質總淨重49.2277 公克），此有臺北榮民總醫院106 年5 月4 日北榮毒鑑字第 C0000000-Q號毒品純度鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第57頁 ）。是被告於106 年3 月9 日凌晨4 時55分許遭查獲時，確 實持有第二級毒品甲基安非他命6 包乙節，應堪認定。 ㈣再觀諸被告於警詢、偵查中之陳述，對於其何以持有上開6 包甲基安非他命及扣案帳本中記載內容代表意義，陳述甚為 詳細明確，且於警詢及偵查中對於各列文字、數字、符號所 代表之綽號、欲販賣之第二級毒品數量及約定金額，所為之 陳述前後完全相符，堪信被告就帳本內容所為之解釋，並非 憑空捏造，而係依其記載經驗所為之陳述。又查，本件扣案 之帳本記載內容，係分項、分列記載，且每列之首所記載者 均為綽號，再於綽號之後記載「×0.5 」或「×3 」或「× 1 」，而觀察此帳本，該內容記載「老周×0.5 （5500）」 之次一列即記載「毛毛×3 （33000 ）」，再隔兩列記載「 阿正×1 （11000 ）」，三者間之倍數及數字顯呈規律的倍 數變化；另記載有「×0.5 」部分，其後則分別記載「5500 」、「7500」、「6000」、「6500」，此4 筆數字差距僅50 0 至2000元，可徵此些數字之浮動並非漫無標準，而是依據 某一基準所為之數字調整。又被告於警詢及偵查中均陳述其 嗣後向上游取得2 兩甲基安非他命之成本為2 萬6000元，亦 即每半兩之甲基安非他命成本為6500元，對比上揭帳本記載 「×0.5 」之列後方記載之數字「5500」、「7500」、「60 00」、「6500」，與被告所述取得半兩甲基安非他命之成本 亦差距不大。從而，被告於警詢及偵查中陳述各列記載「× 0.5 」、「×1 」、「×3 」代表其與各買家約定之交易甲 基安非他命數量，括弧內記載之數字即代表約定交易之價額 ，另括弧後藍色原子筆記載之數字是買家已經付款之價額等 語，除與毒品交易者常見約定內容相符外，所述與各買家間
約定之交易數量、價格亦顯示有一定之計算基準，且與所述 取得甲基安非他命成本部分並無明顯矛盾，足見被告於警詢 及偵查中自白稱其與帳本中所載買家約定如帳本所載之交易 數量、金額之甲基安非他命等語確屬可採。
㈤按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保 自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證 據上之價值。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足 資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。查被告所 為上開自白足堪採信，已論述如上，又本件除被告上開自白 外，尚有扣得帳本得以佐證被告自白並非虛妄。另被告於警 詢及偵查中自白稱其是先在106 年2 月28日在帳本上記載上 開交易內容，然尚未交付甲基安非他命予買家等語，而查， 被告遭查獲時，在其駕駛之自用小客車上扣得甲基安非他命 6 包，此些甲基安非他命6 包驗前淨重共計有49.2770 公克 ，且純度達99.9% ，已如上述，是被告為警查獲時仍持有上 開甲基安非他命乙情亦與被告陳述其與買家約定交易後始向 綽號「小揚」之人購入甲基安非他命等語相符。復員警在被 告上開自用小客車上扣得分裝袋199 個、分裝勺3 支、磅秤 1 臺，查諸此些扣案物品，係持有毒品者分裝毒品常用之物 甚為顯然。是本件扣得之甲基安非他命6 包、帳本1 本、分 裝袋199 個、分裝勺3 支、磅秤1 臺等物亦足以佐證被告之 自白其向上游「小揚」購入毒品是為交付帳本上所記載之買 家等語。從而，本件依被告之自白及扣案之甲基安非他命6 包、帳本1 本、分裝袋199 個、分裝勺3 支、磅秤1 臺等物 ，足以認定被告向上游「小揚」購入甲基安非他命2 兩之目 的即是為依約販賣給買家「進大」、「老周」、「毛毛」、 「邢男」、「阿正」、「土屍」、「豆豆」等人。 ㈥又被告於警詢及偵查中固然自陳其是以2 萬6000元向上游購 入2 兩的甲基安非他命，亦即購入成本是每半兩6500元，惟 與買家「進大」、「老周」、「土屍」、「豆豆」約定販售 半兩甲基安非他命之價格分別為6000元、5500元、6000元、 6500元，另與買家「毛毛」約定販售3 兩甲基安非他命之價 格為3 萬3000元，與買家「阿正」約定販售1 兩甲基安非他 命之價格為1 萬1000元等語，即被告似均以低於成本價格約 定出售。然按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可
公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況毒品價格 不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得 實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之 不法意圖則同一。以本件而論，被告自陳與購毒者均僅是朋 友關係，並非至親，茍無利得，被告絕無甘冒重典欲將其所 持有之第二級毒品甲基安非他命販售予「進大」、「老周」 、「毛毛」、「邢男」、「阿正」、「土屍」、「豆豆」， 衡情被告具有營利之意圖，實可認定。況被告於偵查中亦自 陳其均尚未交付甲基安非他命予上開買家，且稱：我跟「小 揚」買甲基安非他命後，發現我每半兩甲基安非他命的成本 是6500元，我不知道我的成本會這麼高，若是低於6500元還 會賠錢，所以還在修改價錢；我是剛開始販毒，不知道要怎 樣計算價錢，因為我沒有更多成本可以大量採購壓低價錢； 販售給「邢男」的部分是可以賺錢；我知道販賣甲基安非他 命是重罪，當時想說我自己吃，朋友也要的話，我剛好賣給 朋友賺車馬費，就不用自己花錢買毒品吸食等語（見偵卷第 40至41頁）。是由被告上開陳述可知，其為獲取利益，用以 節省自己之後施用毒品之成本，被告實無可能虧本出售甲基 安非他命，此由被告係以7500元價格出售半兩甲基安非他命 予「邢男」乙節即堪佐證；又被告既尚未交付甲基安非他命 予買家，買家亦尚未交付全部之價金，顯見雙方之具體約定 內容均有可能更易，此由被告自陳其還在修改價錢等語自明 ，本件即無由以被告與「進大」、「老周」、「毛毛」、「 阿正」、「土屍」、「豆豆」之約定內容，遽認被告與上開 人等約定交易時無營利之意圖。另被告既尚未交付甲基安非 他命予買家，其事後將所持有純度高達99.9% 之甲基安非他 命加以稀釋後出售予買家，藉此獲取利益亦有可能。從而， 被告與買家約定交易甲基安非他命及向上游販入甲基安非他 命時，主觀上確實具有營利之意圖。
㈦而按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起
意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議決議參照）。查被告既先於106 年2 月 28日前某日與買家「進大」、「老周」、「毛毛」、「阿正 」、「土屍」、「豆豆」分別約定每半兩以5500元至7500元 價格出售甲基安非他命，且主觀上具有營利之意圖，則無論 被告向「小揚」購入甲基安非他命之成本為何，其向「小揚 」購入甲基安非他命之際，主觀上當具有營利之意圖甚為顯 然。是參諸上開刑事庭會議決議，被告於106 年3 月6 日意 圖營利而販入甲基安非他命，已屬販賣第二級毒品之著手， 被告未及賣出即為警查獲而為未遂。
㈧至被告另辯稱其是當舖經營者，帳本所記載內容實係回欠的 利息金額及分利之記載云云（見本院卷第269 頁），然被告 就此陳述均未提出任何佐證以證明所述為實在，況當鋪業者 其經營業務必是希冀將來借款人得以還款，當舖業者亦必定 留存借款人之詳細具體資料用以將來追討、滿足債權，然觀 諸帳本內容，人名部分均僅記載綽號，而無其他具體資料可 查，又數字部分亦非借款往來常見之記載方式，是被告上開 所述，實非可採。另被告又辯稱扣得之甲基安非他命是為供 其長期施用而購買云云，惟被告於警詢中先是自陳：我一天 吸食2 至3 次，每次使用約0.1 公克的甲基安非他命等語（ 見偵卷第10頁），再於本院審理時自陳：我當時沒有概念， 我現在知道我一天的吸食量大概是1 公克至2 公克左右，或 者更多也不一定，當時因為價格要漲了，所以才一次買這麼 多云云（見本院卷第276 頁）。然查，本件查扣之甲基安非 他命之重量共計有49.2770 公克，縱每日施用1 至2 公克， 亦可使用約25日，而甲基安非他命係屬結晶物體，依據我國 氣候潮濕狀況，甲基安非他命實易受潮或變質，被告一次購 入大量甲基安非他命供己施用，實與常情有違。是被告此部 分之辯解，亦非可採。
㈨綜上，被告本件所犯上開之罪，事證已臻明確，犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告於106 年2 月28日前某日即與綽號「進一」、「老周」 、「毛毛」、「邢男」、「阿正」、「土屍」、「豆豆」之 人就交易甲基安非他命之數量及價額為約定，被告係與買家 為交易內容之約定後，始找尋上游「小揚」販入甲基安非他 命以供其日後交付之用，並意圖營利而販入甲基安非他命， 惟於尚未交付甲基安非他命予「進大」、「老周」、「毛毛
」、「邢男」、「阿正」、「土屍」、「豆豆」，即為警查 獲，則被告之販賣行為顯未完成。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪。
㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者 ，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年 第10次刑事庭會議決議要旨、最高法院101 年度台上字第57 62號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號 、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。是被告意 圖販賣而持有所販入之第二級毒品之行為，與販賣第二級毒 品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。
㈢被告就本件犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因 尚未交付甲基安非他命前即為警查獲而不遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。至被告於警詢時雖曾 陳述其取得毒品之上游為綽號「小揚」即自稱「陳斯揚」之 人，惟員警就此部分並無偵查結果，此有新北市政府警察局 新莊分局106 年9 月21日函1 紙附卷可稽（見本院卷第66-1 頁），是本件即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，倘販賣予他人， 對人體戕害甚重，被告竟為賺取日後買得甲基安非他命之金 錢，率而著手販售第二級毒品甲基安非他命，所為不僅危害 國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買 賣交易之風，另審酌被告之素行非佳，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐，並兼衡被告學歷為大學畢業之學識程度
、自陳家庭經濟狀況為小康、犯罪之動機、目的、手段，約 定販售之第二級毒品數量非微，為警查獲時持有之第二級毒 品總淨重達49.2770 公克，純質淨重共計49.2277 公克，及 犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。三、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案之甲基安 非他命6 包（驗餘總淨重49.2508 公克）屬第二級毒品，依 上開規定，應予以宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既已 滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第二級毒品之外包裝袋 6 只難以與內裝第二級毒品完全析離，故該6 只包裝袋亦應 一併依上開規定予以宣告沒收銷燬。
㈡另扣案之iPhone廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）、分裝袋199 個、分裝勺3 支、磅秤1 臺及帳本1 本 部分，經被告於警詢及偵查中自陳上開物品為其所有，供其 販賣毒品時所用之物（見偵卷第10頁反面至第11頁、第38頁 ），屬供被告販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收。
㈢又被告雖於警詢時陳稱就買家「毛毛」、「邢男」、「土屍 」、「豆豆」部分已經分別收取2 萬3500元、7500元、3500 元及3000元等語（見偵卷第11頁），然又於偵查中陳述：「 毛毛」雖說已經轉帳2 萬3500元給我，但我一直都還沒收到 這筆錢；「邢男」的7500元是以等值的星城遊戲幣轉給我； 「土屍」說已經轉帳3500元到我帳戶了，但我尚未查詢；「 豆豆」部分是我本來要在早上去跟他收取3000元等語（見偵 卷第39至40頁）。是被告就其有無自買家「毛毛」、「土屍 」二人處取得金錢乙事，未能確定，另就「邢男」部分，並 未實際取得款項，又就「豆豆」部分，則在尚未取得款項前 即為警查獲，而綜觀本件卷證亦查無被告自上開買家處獲有 犯罪所得，無從認定被告就上開犯行有何犯罪所得，自無從 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官黃筱文偵查起訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙
法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。