臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1022號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃鼎璿（原名黃郁勝）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 藍柏勝
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第20682 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收。
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳拾小時之法治教育課程。扣案如附表編號1 所示之物沒收。
事 實
一、乙○○（原名黃郁勝）、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之犯意聯絡，於民國106 年 7 月8 日下午3 時44分許，先由乙○○持用如附表編號2 所 示手機登入「微信」通訊軟體，以暱稱「別低頭- 會掉」， 與林○○（未滿18歲、真實姓名年籍詳卷、暱稱為「XC」） ，於「微信」上以訊息聯繫購買上開咖啡包事宜，雙方約定 以新臺幣（下同）600 元之價格，購買含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1 包，並約定於新北市○○區 ○○路0 段000 號見面交易，適因丙○○與乙○○同行，乙 ○○遂將上開毒品咖啡包1 包交予丙○○，委由丙○○前往 交易地點收取價金600 元後，交付上開咖啡包1 包予林○○ ，丙○○依乙○○之指示至上開約定地點交易時，為警當場 查獲而未遂，並扣得如附表編號1 、3 所示之物，嗣丙○○ 再帶同警方查獲乙○○，另扣得如附表編號2 所示之物，而 悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴 。
理 由
一、有關證據能力有無部分：
本件認定事實所引用之傳聞證據，檢察官於本院審理程序、 被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院準備、審理程序均 明示同意作為證據（見本院卷第70、174 、222 至223 頁）
，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作 為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本件認 定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證 明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反 面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告2 人於偵審程序均坦承不諱（見臺 灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第20682 號卷第127 、 131 頁【下稱偵字卷】、本院卷第69、173 、226 頁），並 經證人林○○於警詢及偵查中證述綦詳（見偵字卷第31至36 、149 至151 頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索（ 扣押）筆錄與扣押物品目錄表（乙○○、丙○○）、被告乙 ○○與證人林○○間通訊軟體「微信」之對話訊息翻拍及現 場蒐證照片共10張、臺北榮民總醫院106 年8 月31日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵字卷第45 至49、53至57、61至69、221 頁），另有如附表編號1 至2 所示之物扣案足憑，至扣案如附表編號1 所示之毒品，經送 臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為：該白色咖啡包（外觀為 金色超跑汽車輪廓，GT-R字樣）檢出含有第三級毒品成分4- 甲基甲基卡西酮（4 -methylmethcathinone、Mephedrone、 4-MMC ）、毛重8.7326公克（含1 個包裝袋及1 張標籤重） 、淨重7.0047公克、取樣量0.2511公克、驗餘量6.7536公克 ，此有臺北榮民總醫院106 年8 月31日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書附卷可佐（見偵字卷第221 頁），足認 被告2 人前揭任意性自白與事實相符，堪足採信。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定 之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度 ，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差
異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險 ，而無端親送至交易處所之理。經查，被告2 人與購毒者間 並無特殊情誼或至親關係，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險 ，親送毒品至交易處所，堪認被告2 人主觀上應有販賣以營 利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，各應予 依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○、丙○○所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡共犯結構：
被告乙○○、丙○○間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然按販 毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對 購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教 唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭 會議決議意旨參照），從而販賣毒品予他人，雙方同有毒品 交付之對向結構關係，是參酌上開最高法院刑事庭會議決議 意旨，依舉重明輕之法理，販賣毒品予少年或兒童，亦不該 當兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其 刑之規定，則被告2 人共同販賣第三級毒品予少年林○○部 分，並無上開加重其刑規定之適用，附此敘明。 ⒉累犯：
被告乙○○於102 年間，因搶奪、違反藥事法等罪，經臺灣 桃園地方法院以102 年度審訴字第1636號、102 年度壢簡字 第1727號判決各處有期徒刑6 月、2 月確定，並經同法院以 103 年度聲字第576 號裁定定應執行有期徒刑7 月，於103 年9 月10日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，是被告乙○○受徒刑之執行完畢，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條
第1 項規定，加重其刑。
⒊被告乙○○、丙○○已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕之，被告乙○○部分依法先加後減之。 ⒋按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告乙○○、丙○○於偵查及審判中均自白本案 販賣第三級毒品之犯行（見偵字卷第127 、131 頁、本院卷 第69、173 、226 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，遞減輕其刑。
⒌按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人 別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而 言。經查，本件被告丙○○於警詢時供出其毒品來源係被告 乙○○所提供，並攜同員警前往新北市○○區○○路○段00 0 號8 樓查緝被告乙○○等節，業有新北市政府警察局三重 分局107 年3 月21日新北警重刑字第1073375732號函暨函附 新北市政府警察局三重分局厚德派出所許為傑警員所出具之 107 年3 月20日職務報告在卷可稽（見本院卷第115 至117 頁），堪認被告丙○○確有供出其毒品來源，並因而查獲之 情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就被告 丙○○販賣第三級毒品未遂之犯行，遞減輕其刑。 ㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知第三級毒品足 以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣 上開含第三級毒品成分之咖啡包，助長施用毒品惡習，並足 以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康， 且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可 能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造 成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為 顯應非難；兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪 後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數 量及金額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤緩刑：
被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其為本件販賣第 三級毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其年紀甚輕，諒係因 年輕識淺，一時觀念偏差，致誤罹刑典，經查獲販賣第三級 毒品未遂犯行之次數僅1 次，對社會、國家法益所生之危害 較屬有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯罪後坦 承犯行，正視己非並深表悛悔，現為加油站正式員工，努力 工作負擔家計，足見其已逐漸步入正軌並積極投入社會，信 被告丙○○經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，應無 再犯之虞，宜使被告丙○○有機會得以改過自新，本院因認 尚無逕使被告丙○○執行自由刑之必要，允宜先賦予被告丙 ○○適當之社會處遇，以期被告丙○○能有效回歸社會，是 前開對被告丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，用啟自新，以 勵來茲。另為期被告丙○○於緩刑期間深知戒惕，並從中記 取教訓，建立正確法治觀念，且為防止再犯，及導正其偏差 行為，本院認另有課予被告丙○○預防再犯所為必要命令之 必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知被告應接受 法治教育課程20小時，併依刑法第93條第1 項第2 款規定， 諭知被告應於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於保護管束 期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念 。至被告於緩刑期間若違反前揭所定負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併 此指明。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之， 此為刑法第38條第1 項所明定。查扣案如附表編號1 所示含 有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1 包，係被告
2 人所涉犯本案販賣第三級毒品未遂罪遭查獲之毒品，此據 被告2 人供承明確（見偵字卷第126 、189 頁），亦有前開 鑑定書附卷可佐，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規 定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例 第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，於共 同被告2 人罪刑項下各宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已 滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝上開毒品之外 包裝袋1 個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微 量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1 項規定，併 宣告沒收之。
㈡又按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。查扣案如附表編號2 所示之物，為供被告乙○○聯絡 購毒者所用之物，業經被告乙○○於本院審理中供述明確（ 見本院卷第225 頁），亦有上揭手機通訊軟體「微信」對話 翻拍照片附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，又該物既已扣案 ，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，併予敘明。 另扣案如附表編號3 所示之行動電話並無法證明係被告丙○ ○用以供聯絡本案販賣毒品事宜之物，自無從宣告沒收，末 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳佳君
法 官 張惠閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
附表
┌──┬───────┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量 │
├──┼───────┼─────────────┤
│ 1 │白色咖啡包 │壹包（外觀為金色超跑汽車輪│
│ │ │廓，GT-R字樣，含第三級毒品│
│ │ │成分4-甲基甲基卡西酮，驗餘│
│ │ │量6.7536公克） │
├──┼───────┼─────────────┤
│ 2 │In Focus手機 │壹支（白黑色、IMEI：355123│
│ │ │00000000、000000000000000 │
│ │ │） │
├──┼───────┼─────────────┤
│ 3 │ASUS手機 │壹支 │
└──┴───────┴─────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。