臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第559號
原 告 謝志朋
被 告 謝樹岳
謝明偵
謝明墀
謝明奇
謝美姿
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、確認被告謝樹岳及被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、 謝美姿之被繼承人謝楊珠雲就坐落彰化縣○○鎮○○段0000 ○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物，於民國10 3年以彰化縣田中地政事務所田資字第012360號收件，所設 定抵押權擔保債權總金額新臺幣400萬元之債權全部不存在 （登記次序為003-000及003-001）。貳、被告等應將前項所設之抵押權設定登記予以塗銷。參、原告其餘請求駁回。
肆、訴訟費用由被告謝樹岳負擔1/2外，另1/2由被告謝樹岳、謝 明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿等五人連帶負擔。 事實及理由
壹、被告謝明奇經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：原告積欠被告謝樹岳及其配偶即訴外人謝楊 珠雲等二人共新臺幣(下同)400萬元，債權額比例為謝樹岳 及謝楊珠雲各1/2，該債權經原告提供所有坐落彰化縣○○ 鎮○○段0000○0000○0000地號土地及同段242、462建號建 物為擔保，並於民國(下同)103年由彰化縣田中地政事務所 以田資字第012360號收件設定抵押權擔保債權總金額400萬 元。嗣經原告依約分期清償全部債務，並有原告交付被告分 別由原告或其配偶陳羿情簽發之支票40張、面額均為10萬元 ，共計400萬元悉數兌現為憑。謝楊珠雲於104年1月29日死 亡，其繼承人為被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇及謝 美姿。綜上，因本件抵押債權業已全數清償，被告應即塗銷 本件抵押設定，惟經原告多次催促被告等人塗銷本件抵押權 登記，被告等均置之不理，爰依法提起本件訴訟，並聲明： ㈠確認被告謝樹岳及被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、 謝美姿之被繼承人謝楊珠雲就坐落彰化縣○○鎮○○段0000 ○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物，於民國10
3年以彰化縣田中地政事務所田資字第012360號收件，所設 定抵押權擔保債權總金額新臺幣400萬元之債權全部不存在 。
㈡被告應將前項所設之抵押權設定登記予以塗銷。 ㈢訴訟費用由被告謝樹岳負擔1/2外，另1/2由被告謝樹岳、謝 明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿等五人連帶負擔。 ㈣原告願供擔保，請准就第2項聲明為假執行之宣告。參、被告部分：
一、謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝美姿均以「我同意塗銷」資為 答辯。
二、被告謝明奇未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明、陳述。
肆、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文， 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險 得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字 第1922號判例參照）。本件原告主張其雖設定最高限額抵押 權予被告謝樹岳及被告等之被繼承人謝楊珠雲，並向其等借 款400萬元，惟因嗣後已清償該筆借款，事實上該抵押權所 擔保之債權已不存在，則該扺押權所擔保債權之法律關係存 否，關係原告是否對被告負有返還消費借貸款之債務，且得 以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件消極 確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告起訴主張：原告積欠被告謝樹岳及其配偶即訴外人謝楊 珠雲等二人共400萬元，債權額比例為謝樹岳及謝楊珠雲各1 /2，該債權經原告提供所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○ 0000○0000地號土地及同段242、462建號建物為擔保，並於 103年由彰化縣田中地政事務所以田資字第012360號收件設 定抵押權擔保債權總金額400萬元。嗣經原告依約分期清償 全部債務，並有原告交付被告分別由原告或其配偶陳羿情簽 發之支票40張、面額均為10萬元，共計400萬元悉數兌現為 憑。謝楊珠雲於104年1月29日死亡，其繼承人為被告謝樹岳 、謝明偵、謝明墀、謝明奇及謝美姿。綜上，因本件抵押債 權業已全數清償，被告應即塗銷本件抵押設定，惟經原告多 次催促被告等人塗銷本件抵押權登記，被告等均置之不理， 爰依法提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債 權不存在並塗銷抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項 所示。
三、被告謝明奇未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、原告主張上開之事實，業據被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、 謝美姿均以「我同意塗銷」資為答辯，堪認為訴訟上之認諾 ，並有原告所提清償之支票明細表二張及彰化中央路郵局、 田中鎮農會已兌現之支票正反面影本共40張、戶籍謄本二份 及繼承系統表乙份，上開已到庭之被告已為訴訟上認諾，且 被告謝明奇經合法通知未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提 出書狀為任何聲明或陳述，亦有準用自認之規定，自堪信原 告上開主張為真實。
五、從而，原告訴請確認被告等就原告所有系爭土地及建物設定 登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；並請求被告等應 將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、另原告願供擔保請求就訴之聲明第二項請求宣告假執行，因 屬意思表示之給付訴訟，性質上不適合為假執行之宣告，此 部分假執行宣告聲請應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 馬竹君