臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡字第2號
原 告 林益邦
訴訟代理人 張立業律師
林孝璋律師
被 告 祭祀公業恩德堂
法定代理人 梁晴輝
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107年8月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○000地號土地上，如附圖所示編號A1部分面積0.06平方公尺土地上之圍牆、編號A2部分面積0.3平方公尺土地上之圍牆、編號B部分面積14.28平方公尺土地上之鐵皮一層建物、編號C部分面積7.39平方公尺土地上之磚造鐵皮二層建物、編號D部分面積0.05平方公尺土地上之圍牆，均予拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新台幣353,280元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按民事訴訟法第427條之1規定：「同一地方法院適用簡易程 序審理之事件，其事務分配辦法由司法院定之」；又按同一 地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第5條第2款規 定：「簡易事件誤分為通常訴訟事件者，法院應依下列方式 處理：二、當事人已為本案之言詞辯論者，承辦法官應以裁 定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事 件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理」。查本件訴 訟標的價額核定為新台幣（下同）353,280元，未逾50萬元 ，依民事訴訟法第427條第1項規定，應適用簡易程序，惟本 件分案為通常訴訟事件，因當事人已為本案言詞辯論，故依 上開規定裁定改用簡易程序。
二、原告聲明求為判決被告應將無權占有原告所有坐落彰化縣○ ○鎮○○段○000地號土地，如附圖所示編號A1部分面積0. 06平方公尺圍牆、編號A2部分面積0.3平方公尺圍牆、編號B 部分面積14.28平方公尺鐵皮一層建物、編號C部分面積7.39 平方公尺磚造鐵皮二層建物、編號D部分面積0.05平方公尺 圍牆拆除，並將該部分之土地騰空返還與原告；併願供擔保 請准宣告假執行。其主張略以：
㈠原告於民國105年12月21日取得坐落彰化縣○○鎮○○段○
000○000○000○000地號等4筆土地之所有權，上開4筆土地 於106年5月5日合併為第871地號（下稱系爭土地）。被告為 系爭土地相鄰之同段864地號土地之所有權人，被告所有未 辦保存登記房屋及圍牆等地上建物，卻越界建築，無權占有 原告所有之系爭土地如附圖（即彰化縣鹿港地政事務所收件 日期文號106年11月29日鹿土測字第1660號土地複丈成果圖 ）所示編號A1、A2、B、C、D部分之土地，面積合計為22.08 平方公尺。原告並無被告所稱違反誠信原則之情事，因被告 並非如附圖所示編號A1、A2、B、C、D的原始起造人，依臺 灣高等法院103年度上易字第1076號民事判決見解，建物原 始起造人始有民法第796條之1規定之適用，故被告不得依民 法第796條之1規定，拒絕拆除無權占有原告土地的地上建物 。原告委請律師以存證信函通知被告返還無權占有之土地， 惟被告仍置之不理，爰依民法第767條第1項前段，訴請被告 將無權占有系爭土地之建物拆除，並將該部分之土地騰空返 還原告。
㈡被告稱訴外人施惠澤於出售系爭土地給原告之前，訴外人施 惠澤與兩造約定原告取得系爭土地所有權之後，應依原出售 價格將被告占用部分出售予被告乙節，原告否認有此事。被 告提出之確認書，原告雖不爭執其形式上真正，但該確認書 內容文意，是起訴後出具的，而且是寫建議，並非達成協議 ，所以並非如被告所述雙方達成協議，確認書中是建議被告 方面向原告價購，而非建議原告出賣土地，確認書如有經過 原告認同，為何不請原告在確認書上簽名就好，當時的共識 只是說要去向新地主買。有關被告所提出的錄音譯文第一份 內容部分，原告的秘書施櫻芝表示只能夠轉達被告的意見， 並沒有被授權，也沒有表示原告同意的內容，意思表示尚未 合致，該錄音內有談到分割費用的問題，但也有提到如果互 換的呢，也是提出另一個方案，被告並不同意互換，所以雙 方意思並未合致。有關被告所提出錄音譯文第二份內容，仲 介的意見是個人意見，於法律上如何能拘束原告？另被告答 辯稱如編號B、C之土地上建物拆除，則該古厝建物必定倒塌 ，且占地面積甚小不足7坪，原告討回此面積亦不足以作為 停車空間等語，被告就此應負舉證責任，原告是要求取得完 整的地形，不是面積大小的問題，而且被告的鐵皮屋是未辦 保存登記建物，與有權狀保存登記建物價值不能相比擬。 ㈢原告對於證人施義興之證詞沒有意見。對於證人施惠澤部分 ，當時買賣的地主22人，他只是其中一人，也沒有其他人授 權，關於兩造之間無權占有土地部分如何買賣，他只是表示 個人意見，並無法代表其他人，而且在法院詢問時，他也說
買賣並沒有談好。而買賣契約書也經證人證實是真正，原告 方面代理人施櫻芝代理的權源是來自其他約定事項第7點的 記載，只有授權跟原地主的買賣而已，至於另外無權占有衍 生的是否買賣的問題，施櫻芝並未獲得授權。另被告提出答 辯4狀的證物7譯文及光碟，原告並不知道是施惠澤與郭錦文 代書於105年11月29日之對話，對於對話內容之形式上真正 不爭執，但對於對話內容之證據證明力有爭執。原告對於證 人施櫻芝之證詞沒有意見，該證人是照事實作陳述，從1月5 日錄音譯文，證人在錄音中一直表示她只是做溝通協調的角 色，沒有被授權與被告做買賣，都需再向原告本人報告取得 指示。依民法153條當事人要互相表示意思一致，從錄音譯 文中看出，無論在買賣價格或土地面積都沒有達成意思表示 合致等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保 聲請宣告免為假執行。答辯略以：
㈠系爭土地係訴外人施惠澤等於105年出售予原告，因訴外人 施惠澤知悉系爭土地毗鄰同段864地號土地一側，遭被告所 有建物越界占用，且其與被告長期為鄰，更與被告之管理人 梁晴輝是小學及中學同學，故不願因為出售系爭土地而致被 告遭原告請求拆屋還地，從而訴外人施惠澤於出賣系爭土地 前，先與原告、被告三方約定，原告取得系爭土地所有權後 ，應依原出售價格將被告占用部分出售予被告，經原告允諾 後，訴外人施惠澤始將系爭土地所有權移轉予原告。依附圖 可知，被告占用部分為附圖所示編號A1、A2、B、C、D部分 ，其中編號A1、A2、D等部分，被告同意拆除歸還原告；至 於編號B、C部分，原告向訴外人施惠澤購買系爭土地時，即 允諾就被告建物越界占用部分願出售予被告，詎原告取得系 爭土地所有權後，不僅拒絕出售被告占用部分予被告，更提 起本訴，原告行使權利，顯與購買系爭土地時之承諾相違， 實難謂無損害他人為主要目的，而有違反民法第148條誠信 原則之虞（最高法院103年度台上字第576號判決意旨參照） 。依107年1月5日之勘驗測量筆錄可知，系爭土地現作為停 車場使用，而在毗鄰同段864地號土地一側亦架有鐵絲網圍 籬區隔界址，由鐵絲網圍籬架設位置，可知原告有意內縮閃 避如附圖所示編號B、C部分被告之建築物，足認訴外人施惠 澤與原告及被告間確存有上開約定，否則原告為何不待訴請 拆屋還地後，將鐵絲網圍籬架設至系爭871地號土地之地界 線？
㈡由原地主施惠澤所出具之確認書謂「有關106年度訴字第684 號，被告侵占土地事宜，本人確曾建議梁家（祭祀公業恩德
堂）侵占對方部分之土地應照原價（當初向原地主施家購買 之價格每坪新台幣壹拾萬貳仟元正）向新地主林益邦購買， 並經雙方認同。」等語，亦可徵訴外人施惠澤於出售系爭土 地時，確實與原告約定應將被告建物占用系爭土地部分以每 坪102,000元價格出售予被告。原告雖否認雙方達成協議， 然由確認書之文義，可證訴外人施惠澤於出售系爭土地時， 確實與原告約定應將被告建物占用系爭土地部分以每坪102, 000元價格出售予被告，且該確認書文末更可證，該出售條 件係經訴外人施惠澤與原告雙方所認同，即是經雙方合致之 結果。據此，原告以確認書內容係寫「建議」，即逕自論斷 訴外人施惠澤於出售系爭土地前尚未與原告就被告占用部分 出售方式達成合致，稍嫌速斷。
㈢參酌被告法定代理人梁晴輝與原告秘書施櫻芝、林俊旭、仲 介施義興及其配偶之錄音譯文對話，以及訴外人施惠澤與原 告所委託之郭錦文代書之錄音譯文對話，可徵原告與被告及 訴外人施惠澤間確實有將被告建物占用部分出售予被告之約 定：
⑴106年1月5日錄音部分：「…施櫻芝：所以你要買這一塊 ？梁晴輝：有屋頂的地方。施櫻芝：沒有啦，那天你講的 只有這三塊耶，你說要買的只有這三塊。…梁晴輝：總共 你加起來7坪4多，就對了。7坪4多，這一角也有，還有這 邊。…施櫻芝：所以你現在說你要買的？梁晴輝：這邊來 總共7點多。施櫻芝：7.986坪。梁晴輝：7.94多坪，沒有 超過8坪。施櫻芝：就7.986坪。梁晴輝：對，就是這樣。 不是這個。…施櫻芝：好，那這樣要買這三塊之前，你這 個要讓我拆。梁晴輝：對。施櫻芝：我現在就拆哦？梁晴 輝：好，你要拆就拆，不然呢。你現在就圍起來了，這是 圍牆阿。…施太太（仲介施義興之配偶）：有屋頂的不拆 就對了？梁晴輝：對。施太太：有屋頂的你不要拆到，屋 頂不要拆。梁晴輝：有屋頂的你不要拆。一塊，二塊，三 塊，這個比較長。…施櫻芝：分割費用都是你付？梁晴輝 ：不然怎麼辦，差沒多少錢。…施櫻芝：另外一個方式啦 ，你參考看看，你本來要跟我買1坪如果10萬2000元，你 是不是要拿70多萬元來買，對吧？梁晴輝：對。施櫻芝： 如果用互換的呢？梁晴輝：要怎麼換，這裡就沒有買，怎 麼換。…施櫻芝：好啦，我問看看，我再跟你聯絡，好嗎 。那我們簽約付款條件呢？梁晴輝：看妳如何70幾萬元而 已，哪有什麼問題，沒有超過80萬元，費用都我出，妳那 時候就講這樣。施櫻芝：好。…」。
⑵106年1月11日錄音部分：「…梁晴輝：我的意思是屋頂除
外，因為當時有答應我屋頂除外（不拆），其餘我讓你們 拆，你如果需要…。林俊旭：屋頂除外是什麼意思？梁晴 輝：就是有屋頂的7坪至8坪，因為我們還沒量嘛，這中間 你要轉讓、讓渡給我，其餘看你要拆到哪裡，我讓你拆。 林俊旭：你現在講的應該是那張測量的C、D、E、F的意思 ，應該是這樣。梁晴輝：我合起來不超過8坪，我買那麼 多也沒有用。…林俊旭：你現在買賣這事情，契約書要怎 麼簽，我們再到代書那邊談。梁晴輝：好。林俊旭：原則 上我們有先講的就是你現在我聽起來有三個結論，第一個 結論就是切結書你要簽，但是要加上有屋頂的部分，不能 拆，我聽起來這樣才不會…，這第一項。梁晴輝：對。林 俊旭：第二項就是，我要拆，我工人何時要去拆，我要事 先二天前跟你通知。梁晴輝：不然我在台北要怎麼…林俊 旭：好，二天前要跟你講，讓你知道，看我何時要來拆。 第三項意思是，如果打契約，你錢要做一次處理。…梁晴 輝：我已經跟他講完了，不用打，我跟他講好了。我有跟 他說要去台北，我也會跟惠澤說，說給你聽，枉費我們這 樣幫助，你不用打給他，我已經跟林俊旭講完，他這個寫 所有占到的都要拆…施義興：你所要買的部分他不會拆啦 。施太太：對，他怎麼可能去拆。施義興：對啦。…」。 ⑶另由105年11月29日訴外人施惠澤自台北打電話給原告所 委託之郭錦文代書之對話錄音：「（施惠澤）但是因為世 居，所以我就說不要跟他討，看幾坪，變成我跟買主買下 來就對了，扣下來，意思你知道嗎？啊不賣，比如說3坪 ，沒有，我現在大概比如說3坪，3坪的話，1坪10萬元假 如啦，30萬元對不對，30萬就扣下來，這樣子你懂我的意 思嗎？瞭解吼。他那個不要去動啦，對，不動，對。…嗯 嗯嗯，對對，嗯嗯嗯，對，我跟你講，這個交換也不要， 這個鑑界他占我們的這塊就不動，就是不動，變成說。對 對對，沒跟買主拿錢，名字也是要過給人家哦，不能名字 他的哦，你如果名字林先生的，下次他又來討，不能啊！ 好，分割啊分割啊，那不就要先測量？恩恩，沒有啦不是 ，林先生啦，林先生啦，他現在過好之後再過給梁先生這 邊就對了，過給菜堂這邊。…嗯嗯嗯，好啦好啦，你跟買 主講一下，因為梁家這邊是幾十年的世交，還是同學，所 以我不能動，就是說我這個要吸收啦。嗯，對對，過回來 給梁先生。給我們？這樣哦，好，好啦好啦，過給我們， 在過給梁先生，好。我跟你講，你過得時候可以單獨過我 的名字嗎？可以吼，可以，好好好。你現在吼，好好好， 我跟你講你現在跟他轉述，就照你講的意思，這樣OK吼，
我這一塊就是我要扣下來，我這一塊你跟他說，這塊梁先 生占一點點而已，我是世交。…你說這個因為牽涉到世交 跟同學，不方便說將來跟買主去打官司，這樣不行啦，所 以我要犧牲、吸收，這樣意思你知道。」。
⑷由上開對話可知，原告與被告就購買位置（有屋頂部分） 、面積（7.986坪）、價金（每坪102,000元）等契約重要 事項均有共識，足證雙方及訴外人施惠澤間應有將被告建 物占用部分出售被告之約定。訴外人施惠澤就被告建物占 用部分，於出售前即向原告所委託之郭錦文代書表示，要 自行吸收此部分出售價金，再由原告過戶給被告，從而訴 外人施惠澤就被告建物占用部分如何處置，並非其作證所 稱之「建議」，而是有要求原告轉售予被告之意思表示， 並表示有屋頂部分不賣，要買方不能動到被告的房屋。原 告主張有關錄音內容部分，原告的秘書表示只能夠轉達被 告的意見，並沒有被授權，也都沒有表示原告同意的內容 ，意思表示尚未合致云云。然訴外人施惠澤出售系爭土地 均係與原告之秘書施櫻芝接洽，且嗣後簽訂系爭土地買賣 契約亦是由其代理原告簽訂，就被告而言，即會信賴代理 人施櫻芝應有獲得原告授權處理被告建物占用問題，且從 錄音譯文內容，代理人施櫻芝與被告間就被告欲購買位置 、面積、價金等契約重要事項均有所磋商，縱原告主張就 被告建物占用部分如何處置並未授權予代理人施櫻芝，然 代理人施櫻芝表面上已足以令人信其有代理權，應有民法 第169條表見代理之適用。
㈣原告主張被告非系爭建物之原始起造人，故不得依民法第79 6條之1規定拒絕拆除無權占有原告土地的地上建物乙節，被 告說明如下：
⑴原告所援引之台灣高等法院103年度上易字第1076號民事 判決第3頁：「㈡被上訴人訴請拆屋還地，無民法第796條 第1項本文規定之適用：上訴人抗辯其因當時建築技術不 發達，致不知越界建築，被上訴人知悉後未即為反對之表 示，有民法第796條第1項本文規定之適用云云，為被上訴 人所否認。然系爭房屋坐落基地主要部分為新竹縣○○鄉 ○○段○○地號土地，上訴人固據提出被上訴人不爭執之 新竹縣芎林鄉鄉有非公用土地租賃契約為證，僅足證明上 訴人為該建築基地之承租人，系爭房屋既係上訴人繼承取 得，即上訴人非原始起造建築之人，對逾越界建築是否有 故意或重大過失，本應以原起造人為斷。上訴人就此未舉 證證明，已非有據。」等語可知，前揭判決係指「民法79 6條第1項」之規定，僅有原始起造建築之人得主張，原告
逕自推論「民法796條之1第1項」亦僅有原始起造建築之 人得主張，稍嫌速斷。
⑵按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部 或一部之移去或變更。」，98年7月23日修正施行之民法 第796之1第1項前段定有明文。上開規定依民法物權編施 行法第8條之3規定，於民法物權編修正施行前土地所有人 建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時 ，適用之。又參諸修正民法第796條之1第1項立法理由載 明：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移 去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事 人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權， 爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公 共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定 ，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形， 免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益 ，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界 者，不適用上開規定，始為公平」等情，是於適用本條項 規定情形下，鄰地所有人即有容忍土地所有人使用之義務 ，同時亦享有土地購買及償金請求權（同條第2項規定參 照）；本條實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合民 法第148條第1項規定之具體化，法院利益衡量比較審酌基 準，自得參酌最高法院71年台上字第737號判例要旨所闡 述「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權 利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其 權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之 基本內涵所必然之解釋。」定之（最高法院100年度台上 字1329號判決、台灣高等法院106年度上易字203號判決意 旨參照）。
⑶由此可知，民法第796條之1係對於不符合第796條規定者 ，鄰地所有人「得」請求移去或變更逾越地界之房屋時， 為避免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平 允，而賦予法院裁量權，斟酌公共利益及當事人之利益， 免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益 ，並兼顧雙方當事人之權益。據此，民法796條之1之「立 法目的」及「適用層次」，與民法796條大相逕庭，原告 逕自將民法769條之適用要件加諸於民法第769條之1，並 非可採。
㈤本件被告所有之建築為百年三合院古厝，保存上實在不易， 被告為避免古厝受損，讓公業子孫逢年過節能有祭祖、團聚 之處所，數年前亦在其上加裝鐵皮屋頂作保護，若被告將占 用部分（主結構之一側牆面）拆除，將損及整體結構，影響 系爭建物之耐震能力，對系爭建物及相鄰建物之居住使用者 之人身安全及財產權構成潛在危險性。況若拆除系爭占用部 分之建物（主結構之一側牆面）之殘餘，亦將無法留存，對 被告居住生活影響甚鉅，被告勢必將耗鉅資整修系爭建物其 餘部分。而系爭土地現作為停車場使用，被告所占用位置為 系爭土地西側約22平方公尺，面積甚微，且形狀為長條形之 畸零地，最寬處也不到1公尺，尚不足停放一台車輛，利用 空間有限，原告縱取回占用部分之土地，所取回之財產上利 益，相較於被告現況使用而言甚微，給付相當不當得利、償 金或價購，不失為填補原告所失利益之方式，請審酌雙方整 體利用效能、經濟利益、居家安寧、人身安全與財產權、社 會成本，斟酌權利社會化及當事人利益，依民法第796條之1 規定，准予被告免予拆除系爭占用部分之建物（最高法院71 年度台上字第737號判例參照）。
㈥被告所提之確認書，是施惠澤親自寫的，而且還附印鑑證明 ，施惠澤表示之前確實曾經建議，而且還說並經雙方認同， 確認書中有經雙方認同，就是雙方合致。此外，依錄音及譯 文，施櫻芝即是代表原告買土地之人，在第一份錄音第4頁 ，是同意分割費用是要被告負擔，第二份錄音第7頁，施義 興是仲介，其有表示建物部分不會拆。該古厝一、二樓都是 未保存登記建物，且年代久遠，但在當時是算合法建物，這 可能是越界建築面積不是很大，再加上以前測量技術未必精 準。本件被告不願意付費請建築師公會鑑定；兩造沒有辦法 協商交換土地。依證人所述，買賣的代理人是施櫻芝，且施 櫻芝當時並未做反對的表示。另根據錄音譯文所載，施櫻芝 與梁晴輝對談時，並沒有說部分不賣給被告，只是在確認賣 的是哪幾筆。後來也按照雙方的約定來履行，對於有屋頂的 部分，沒有拆除就圍了鐵絲網圍籬。證人施櫻芝說主要在談 土地買賣的事情，但從1月5日15時的錄音可以看出也在談占 用土地的買賣，證人施櫻芝雖證稱對於占用土地的買賣不在 授權範圍，但從錄音內容可看出，被告跟證人施櫻芝談的時 候，證人施櫻芝並未表示她未獲授權，反而積極在談是要買 哪一部分。證人施櫻芝另稱沒有達成協議，然從錄音內容可 看到哪一部分要拆，哪一部分不拆，要買的價格一坪是10萬 2千元，要買的面積是7.986坪，都是非常具體明確，尤其參 酌後來現場鐵絲網圍的部分，拆的部分就是按照界址拆除，
不拆的部分就是有屋頂的部分，顯然與當時談的內容相符合 ，所以被告認為當時有達成協議。另從施惠澤錄音譯文中， 當時並不知道占用的面積，施惠澤認為如果三坪或四坪在30 萬元以內他願意吸收；從施櫻芝及梁晴輝的談話內容，可看 出當時是打算一坪10萬來買，也談到面積7.94，但施櫻芝講 的是7.986，所以可能是二件事弄混了等語。四、兩造不爭執之事實：
㈠如附圖所示以下之物，均為被告所有之物：
⑴圍牆a-b、b-c、c-d。
⑵編號D圍牆。
⑶編號B一層建物。
⑷編號C二層建物。
五、得心證之理由：
㈠原告主張其為系爭土地所有權人之事實，有原告所提出土地 所有權狀、土地登記第二類謄本為證，且為被告所不爭執， 堪信為真實。又原告主張系爭土地上，有被告所有如附圖（ 即彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號106年11月29日鹿土 測字第1660號土地複丈成果圖）所示編號A1部分面積0.06平 方公尺土地上之圍牆（a-b、b-c）、編號A2部分面積0.3平 方公尺土地上之圍牆（c-d）、編號B部分面積14.28平方公 尺土地上之鐵皮一層建物、編號C部分面積7.39平方公尺土 地上之磚造鐵皮二層建物、編號D部分面積0.05平方公尺土 地上之圍牆等語，有本院會同彰化縣鹿港地政事務所至現場 履勘測量之土地複丈成果圖可證，而被告亦自認上開地上物 為被告所有，被告自為有處分權之人，故原告上開主張，堪 信為真。
㈡關於附圖所示編號A1部分面積0.06平方公尺土地上之圍牆、 編號A2部分面積0.3平方公尺土地上之圍牆、編號D部分面積 0.05平方公尺土地上圍牆等部分：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前 段、中段定有明文。
⑵原告主張被告應將附圖所示編號A1部分面積0.06平方公尺 土地上之圍牆、編號A2部分面積0.3平方公尺土地上之圍 牆、編號D部分面積0.05平方公尺土地上圍牆均拆除，並 將該部分土地騰空返還予原告等語，為被告所認諾，故原 告此部分請求，為有理由，應予准許。
㈢關於附圖所示編號B部分面積14.28平方公尺土地上之鐵皮一 層建物，以及編號C部分面積7.39平方公尺土地上之磚造鐵 皮二層建物等部分：
⑴原告主張被告應將附圖所示編號B部分面積14.28平方公尺 土地上之鐵皮一層建物，以及編號C部分面積7.39平方公 尺土地上之磚造鐵皮二層建物拆除，並將該部分土地騰空 返還與原告等語，則為被告所爭執，答辯稱訴外人施惠澤 於出賣系爭土地前，先與原告、被告三方約定，原告取得 系爭土地所有權後，應依原出售價格將被告占用部分出售 予被告，經原告允諾後，訴外人施惠澤始將系爭土地所有 權移轉予原告，以及兩造就購買位置（有屋頂部分）、面 積（7.986坪）、價金（每坪102,000元）等契約重要事項 均有共識，足證兩造及訴外人施惠澤間應有將被告建物占 用部分出售被告之約定等語。
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。 民法第153條定有明文。買賣契約之成立，應以標的物 及價金之意思表示一致為其「必要之點」，如兩造已就 買賣契約之標的物及價金之合致，即已成立買賣契約。 又按契約須有數個相對立之意思表示合致始可成立，最 常見者，為依要約及承諾而成立契約。契約之成立，須 有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無 此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（ 最高法院88年度台上字第661號民事裁判意旨可參）。 ②被告答辯稱訴外人施惠澤於出賣系爭土地前，先與原告 、被告三方約定，原告取得系爭土地所有權後，應依原 出售價格將被告占用部分出售予被告，經原告允諾後， 訴外人施惠澤始將系爭土地所有權移轉予原告等語，雖 提出施惠澤於106年11月16日出具之確認書為佐證，然 此為原告所否認，並主張該確認書是起訴後出具的，而 且是寫建議，並非達成協議，確認書是建議被告方面向 原告價購等語。經查：依訴外人施惠澤出具之確認書內 容：「有關106年度訴字第684號，被告侵占土地事宜， 本人確曾建議梁家（祭祀公業恩德堂）侵占對方部份之 土地，應照原價（當初向原地主施家購買之價格每坪新 台幣壹拾萬貳仟元正），向新地主林益邦購買，並經雙 方認同」等語，由此記載之內容僅得證明訴外人施惠澤 曾建議被告向原告購買建物占用之系爭土地，而所謂「 並經雙方認同」之意義為何？此據證人施惠澤到庭證述 ：「就是我建議梁家向原告買占用的土地，而且是照原 來的價格來買，我的建議是合乎情理法，雙方應該都沒 有意見」，本院再詢之「雙方有無達成土地買賣的協議
？（時間？當事人？價金？買賣標的物範圍？）」，證 人施惠澤證稱：「雙方沒有講好，我是建議雙方，當時 雙方面也沒有反對，所以我認為應該雙方面早就完成交 易，沒有想到現在還走到法院來，我希望他們能談好， 既然被告願意買，也希望原告能夠賣給被告」等語，足 徵就附圖所示編號B、C部分之土地，此時兩造並未達成 意思表示合致，自無買賣契約成立可言。
③被告又答辯稱原告之代理人施櫻芝表面上已足以令人信 其有代理權，應有民法第169條表見代理之適用，兩造 就購買位置（有屋頂部分）、面積（7.986坪）、價金 （每坪102,000元）等契約重要事項均有共識，應有將 被告建物占用部分出售被告之約定等語，雖提出106年1 月5日梁晴輝與施櫻芝對話之錄音及譯文為佐證，然此 為原告所爭執，並主張原告只有授權施櫻芝跟原地主買 賣而已，無權占有衍生是否買賣的問題，施櫻芝並未獲 得授權，施櫻芝表示只能夠轉達被告的意見，也沒有表 示原告同意的內容，意思表示尚未合致等語。經查： 本件原告否認就附圖所示編號B、C部分土地是否出售 予被告有何授權予施櫻芝之事實，已據證人施櫻芝到 庭證述原告並未授權等語明確，則尚難遽認施櫻芝為 原告之代理人。這時，要進一步考慮的是，本件有無 表見代理之問題。按民法第169條規定：「由自己之 行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理 人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此 限」。由此可知，表見代理是指代理人雖無代理權或 逾越代理權，但因本人之行為創造一個足使第三人信 賴代理權存在的表象（權利外觀），本人對於相信該 權利外觀而為法律行為之相對人，應負授權人責任； 又或本人與無權代理人在客觀上有足以使人相信代理 權存在時，而本人知之復未表示反對時，始使本人承 擔代理行為的法律效果。就本件而言，固然證人施櫻 芝作證時證述她是受僱於原告經營公司的會計等語， 然由被告所提出106年1月5日梁晴輝與施櫻芝對話之 錄音及譯文顯示：「施櫻芝：有什麼要跟我講」等語 以下開始的對話內容，可知是被告法定代理人梁晴輝 向施櫻芝詢問系爭土地買賣事宜，並非原告本人有任 何之行為，創造一個足使被告信賴代理權存在的表象 （權利外觀），而且在對話內容當中，施櫻芝亦無表 示她是原告的代理人或表示她可為原告作買賣與否的
決定，反而是一再與被告法定代理人梁晴輝討論究竟 被告欲購買土地的範圍及金額，並稱：「好啦，我問 看看，我再跟你聯絡，好嗎。」、「我沒有再跟你算 幾坪啦，我就記得是這一塊。好啦，我再跟你聯絡好 嗎」、「晚一點等我們祕書回來我確認一下，是我弄 錯還是怎樣，我要先確認一下」、「我再跟你聯絡， 我們祕書回來，我確認一下」、「好啦，我確認看怎 樣再跟你聯絡，好嗎」等語，可見施櫻芝仍需請示原 告，並非表示施櫻芝即為有權決定之人，則依最高法 院62年台上字第2413號民事判例「傳達意思之機關（ 使者）與代為表示意思之代理人不同，前者其所完成 之意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人 決定，後者代理行為之意思表示為代理人之意思表示 ，其效果意思由代理人決定，表見代理人之意思表示 亦然」之意旨，本件在判斷上，應認為施櫻芝僅為傳 達意思的機關，而非原告的代理人或表見代理人。故 被告答辯稱就系爭土地買賣一事，施櫻芝為原告代理 人等語，與事實不符，未能採信。
再者，由前述106年1月5日梁晴輝與施櫻芝對話之錄 音及譯文當中，證人施櫻芝一再表示：「好啦，我問 看看，我再跟你聯絡，好嗎。」、「我沒有再跟你算 幾坪啦，我就記得是這一塊。好啦，我再跟你聯絡好 嗎」、「晚一點等我們祕書回來我確認一下，是我弄 錯還是怎樣，我要先確認一下」、「我再跟你聯絡， 我們祕書回來，我確認一下」、「好啦，我確認看怎 樣再跟你聯絡，好嗎」等語，可知被告就系爭土地買 賣的要約，仍尚未獲得原告指示其傳達意思的機關施 櫻芝表示承諾，因此，被告方面雖已將要約的內容明 確傳達予施櫻芝，並未得到原告的承諾，則契約尚未 成立，應可認定。
至於被告所提出106年1月11日梁晴輝與林俊旭、施義 興之對話錄音及譯文，其中林俊旭已表示：「好，那 我們就這三個結論，但我現在跟你講這個不是我答應 你哦，三個結論我會跟…」、「剛才講的那三個結論 我會跟飯店講。」等語，同樣也僅止於證明林俊旭為 傳達意思的機關，而非原告代理人或表見代理人，且 被告將要約傳達予林俊旭，並未得到原告的承諾，契 約仍未成立。而施義興、施惠澤均為當事人以外之第 三人，更非代理人，則施義興錄音中的談話，以及10 5年11月29日施惠澤與郭錦文之對話，對於原告而言
，並無任何法律上拘束力，併予敘明。
⑵被告另答辯稱附圖所示編號B、C部分土地上建物為百年三 合院古厝，保存不易，為避免古厝受損，讓公業子孫逢年 過節能有祭祖、團聚之處所，數年前亦在其上加裝鐵皮屋 頂作保護，若被告將占用部分（主結構之一側牆面）拆除 ，將損及整體結構，影響系爭建物之耐震能力，對系爭建 物及相鄰建物之居住使用者之人身安全及財產權構成潛在 危險性，拆除系爭占用部分之建物之殘餘，亦將無法留存 ，對被告居住生活影響甚鉅，被告勢必將耗鉅資整修建物 ，而系爭土地現作為停車場使用，被告所占用位置為系爭 土地西側約22平方公尺，面積甚微，且形狀為長條形之畸 零地，最寬處也不到1公尺，尚不足停放一台車輛，利用 空間有限，原告縱取回占用部分之土地，所取回之財產上 利益，相較於被告現況使用而言甚微，給付相當不當得利 、償金或價購，不失為填補原告所失利益之方式，請審酌 雙方整體利用效能、經濟利益、居家安寧、人身安全與財 產權、社會成本，斟酌權利社會化及當事人利益，依民法 第796條之1規定，並參照最高法院71年度台上字第737號 判例，准予被告免予拆除系爭占用部分之建物等語，原告 則主張建物原始起造人始有民法第796條之1規定之適用，