臺灣彰化地方法院刑事判決
107年度訴字第631號
107年度訴字第474號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊嘉雄
選任辯護人 馬惠怡律師
（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第2475、4568、4569號、107年度毒偵字第389號）
，本院合併審理，判決如下：
主文
甲○○犯附表一罪刑及沒收欄所示各編號之罪，各處如附表一各編號罪刑及沒收欄之刑；並分別諭知如附表一各編號罪刑及沒收欄所示之沒收。又犯附表二罪刑及沒收欄所示各編號之罪，各處如附表二各編號罪刑及沒收欄之刑。又犯附表三罪刑及沒收欄所示之罪，處如附表三罪刑及沒收欄之刑；並諭知如附表三罪刑及沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑玖年。
甲○○其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法 院於民國102年1月9日以101年度訴字第674號刑事判決分別 判處有期徒刑3月、10月，定應執行刑有期徒刑11月（第1案 ）；再因違反毒品危害防制條例案件，經同院於102年6月17 日以102年度訴字第97號刑事判決分別判處有期徒刑4月、10 月確定（第2案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同 院於102年2月18日以101年度訴字第811號刑事判決分別判處 有期徒刑3月、10月，定應執行刑有期徒刑11月確定（第3案 ）；嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經同院於102年8月 16日以102年度訴字第394號刑事判決處有期徒刑1年確定（ 第4案）。上揭第1至3案經同院102年度聲字第927裁定應執 行有期徒刑2年6月（甲執行案），與第4案接續執行，於105 年3月18日假釋付保護管束出監，於105年8月15日假釋付保 護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。乃甲○ ○仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓， 復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 公告列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）公告列為禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，亦不得非法持有、販賣及轉讓。竟基於意圖販 賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，使用0000000000號行
動電話作為販毒聯絡工具，先後於附表一各編號所示之時間 、地點，以附表一各編號所示之方式，先後為附表一各編號 所示販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為。復 基於各別轉讓海洛因或禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二 各編號所示之時間、地點，以附表二各編號所示之方式，為 附表二各編號所示轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他 命之行為。
二、甲○○前於92年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投 地方法院院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於88年9月15日執行完畢後釋放，並由臺灣南投地方檢察署 檢察官以92年度毒偵字第107號為不起訴處分確定（初犯） ；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間因施 用毒品案件，經臺灣南投地方法院於95年6月19日以95年度 訴字第328號刑事判決判處有期徒刑7月確定（二犯）。乃甲 ○○復基於施用第一、二級毒品之犯意，於附表三之時地， 以附表三之方式，同時施用附表三所示之第一、二級毒品。 嗣經警對甲○○實施通訊監察後，持臺灣南投地方法院核發 之搜索票及臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，於107 年2月26日下午4時30分許，至南投縣○○鄉○○村○○巷00 號甲○○住處，執行拘提甲○○時，搜索扣得電子磅秤1台 、塑膠鏟管2支、手機1支（含0000000000號SIM卡）、分裝 袋2包、葡萄糖1包、注射針筒1包及施用毒品後所留殘渣袋3 個，經採集其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命、可待因 、嗎啡陽性反應、始循線查知上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理由
壹、有罪部分:
一、程序方面
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○ 於警詢、檢察官偵查中，本院準備程序、審理時所為之自 白，係在未受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」情況下所為，核與下述證 人供述大致相符，足認該等自白與事實相符，依法自得為 證據。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其選任辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過 程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過 低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。
（三）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯 示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一 種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規 定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該 錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記 載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟 關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提 示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法 院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附 被告所使用之門號0000000000號SIM卡，與附表一各編號 所示證人分別所為附表一編號㈠-1至㈠-5、㈡-1至㈡-5、 ㈢-1至㈢-3、㈣-1至㈣-2之通聯譯文，係警方依本院核發 106年聲監續字第926號通訊監察書及107年聲監續字第7號 通訊監察書，自106年12月7日至107年2月3日合法監聽被 告使用上揭門號之手機，再根據錄音結果予以翻譯製作而 成，有本院核發之106年聲監續字第926號通訊監察書及10 7年聲監續字第7號通訊監察書影本在卷可憑（107年度偵 字第4569號卷第239頁至243頁）。被告及其選任辯護人對 於上揭通訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能 力，揆諸前揭說明，該等通訊監察譯文具有證據能力。（四）扣案電子磅秤1台、塑膠鏟管2支、手機1支（含000000000 0門號SIM卡）、分裝袋2包、注射針筒1包、葡萄糖1包及 施用毒品後之殘渣袋3個，係警方執行拘堤時，依臺灣南 投地方法院核發之搜索票搜索扣得，有臺灣彰化地方檢察 署檢察官拘票及臺灣南投地方法院107年聲搜字第98號搜 索票附卷足稽（107年度偵字第2475號卷一第5頁至10頁、
第65頁至71頁），係實施刑事訴訟法之公務員依法定程序 所取得，有證據能力。
二、實體方面
（一）有關販賣甲基安非他命及海洛因給陳紹箕部分（附表一編 號㈠-1至㈠-5部分，即107年度偵字第2475等號起訴書附 表一編號1至5）:
附表一編號㈠-1至㈠-5販賣第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命給陳紹箕之犯罪事實，迭據被告於警詢（起訴書 附表一編號1部分，見107年度偵字第2475號卷一第21頁至 22頁、第293頁至295頁；起訴書附表一編號3部分，見同 前偵卷第299頁、第303頁；起訴書附表一編號4部分，見 同前偵卷第299頁至301頁、303頁；起訴書附表一編號5部 分，見同前偵卷第301頁至302頁）、檢察官偵查中（起訴 書附表一編號1部分，見同前偵卷第368頁；起訴書附表一 編號2部分，見同前偵卷第368頁至369頁；起訴書附表一 編號3部分，見同前偵卷第369頁；起訴書附表一編號4部 分，見同前偵卷第369頁；起訴書附表一編號5部分，見同 前偵卷第369頁至370頁）、本院準備程序及審理時自白不 諱（本院卷第21頁反面至22頁反面、第45頁正面至46頁正 面、第76頁反面至77頁反面），核與證人陳紹箕於警詢（ 起訴書附表一編號1警詢筆錄，見同前偵卷第105頁至107 頁；起訴書附表一編號3警詢筆錄，見同前偵卷第112頁至 113頁；起訴書附表一編號4警詢筆錄，見同前偵卷第119 頁；起訴書附表一編號5警詢筆錄，見同前偵卷第120頁至 121頁）、檢察官偵查中（起訴書附表一編號1部分，見同 前偵卷第246頁至247頁；起訴書附表一編號2部分，見同 前偵卷第248頁；起訴書附表一編號3部分，見同前偵卷第 247頁；起訴書附表一編號4部分，見同前偵卷第248頁； 起訴書附表一編號5偵查筆錄，見同前偵卷第247頁）證述 情節，大致吻合，另有附表一編號㈠-1至㈠-5通聯譯文附 卷足稽，故被告於附表一編號㈠-1至㈠-5時地，販賣第一 、二級毒品海洛因及甲基安非他命給證人陳紹箕之情，殊 堪認定。綜上，被告自白與事實相符，得為不利被告認定 依據，事證明確，應依法論科。
（二）有關販賣甲基安非他命給林時寬部分（附表一編號㈡-1至 ㈡-5部分，即107年度偵字第2475等號起訴書附表二編號1 至5）:
附表一編號㈡-1至㈡-5㈡販賣第二級毒品甲基安非他命給 林時寬之犯罪事實，迭據被告於警詢（起訴書附表二編號 1部分，見107年度偵字第2475號卷二第541頁至542頁、第
547頁；起訴書附表二編號2部分，見同前偵卷第542頁至5 43頁；起訴書附表二編號3部分，見同前偵卷第543頁、第 547頁；起訴書附表二編號4部分，見同前偵卷第544頁； 起訴書附表二編號5部分，見同前偵卷第545頁至546頁） 、檢察官偵查中（起訴書附表二編號1部分，見同前偵卷 第592頁至593頁；起訴書附表二編號2部分，見同前偵卷 第534頁至535頁、第592頁至593頁；起訴書附表二編號3 部分，見同前偵卷第593頁；起訴書附表二編號4部分，見 同前偵卷第593頁；起訴書附表二編號5部分，見同前偵卷 第593頁至594頁）、本院準備程序及審理時自白不諱（本 院卷第24頁正反面、第45頁正面、第77頁反面至78頁正面 ），核與證人林時寬於警詢（警詢筆錄，見107年度偵字 第2475號卷一第447頁至454頁）、檢察官偵查中（偵查筆 錄，見107年度偵字第2475號卷一第410頁至411頁）證述 情節，大致吻合，另有附表一編號㈡-1至㈡-5通聯譯文附 卷足稽，故被告於附表一編號㈡-1至㈡-5時地，販賣第二 級毒品甲基安非他命給證人林時寬之情，殊堪認定。綜上 ，被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據，事證明 確，應依法論科。
（三）有關販賣海洛因給何炫達部分（附表一編號㈢-1至㈢-3， 即107年度偵字第2475等號起訴書附表三編號1至3部分）: 附表一編號㈢-1至㈢-3販賣第一級毒品海洛因給何炫達之 犯罪事實，迭據被告於警詢（見107年度偵字第2475號卷 二第547頁至548頁、549頁至550頁、第551頁至552頁）、 檢察官偵查中（見同前偵卷第594頁至595頁）、本院準備 程序及審理時自白不諱（本院卷第24頁反面、第45頁正面 、第78頁正反面），核與證人何炫達於警詢（警詢筆錄， 見107年度偵字第2475號卷一第424頁至454頁、第426頁至 427頁、第428頁至429頁）、檢察官偵查中（偵查筆錄， 見107年度偵字第2475號卷一第436頁至437頁）證述情節 ，大致吻合，並有附表一編號㈢-1至㈢-3之通聯譯文附卷 足稽，故被告於附表一編號㈢-1至㈢-3時地，販賣第一級 毒品海洛因給證人何炫達之情，殊堪認定。綜上，被告自 白與事實相符，得為不利被告認定依據，事證明確，應依 法論科。
（四）有關販賣甲基安非他命給謝銘輝部分（附表一編號㈣-1至 ㈣-2部分，即107年度偵字第2475等號起訴書附表五編號1 至2）:
附表一編號㈣-1至㈣-2販賣第二級毒品甲基安非他命給謝 銘輝之犯罪事實，迭據被告於警詢（見107年度偵字第247
5號卷二第558頁）、檢察官偵查中（見同前偵卷第534頁 至535頁）、本院準備程序及審理時自白不諱（本院卷第2 4頁反面至25頁反面、第45頁正面、第79頁正面），核與 證人謝銘輝於警詢（警詢筆錄，見107年度偵字第2475號 卷一第517頁至519頁）及檢察官偵查中（偵查筆錄，見10 7年度偵字第2475號卷一第510頁）證述內容，互核一致， 並有附表一編號㈣-1至㈣-2之通聯譯文附卷足稽，故被告 於附表一編號㈣-1至㈣-2時地，販賣第二級毒品甲基安非 他命給證人謝銘輝之情，殊堪認定。綜上，被告自白與事 實相符，得為不利被告認定依據，事證明確，應依法論科 。
（五）有關轉讓海洛因給陳錫能部分（附表二編號㈠部分，即10 7年度偵字第2475等號起訴書附表四編號3至4） 附表二編號㈠轉讓海洛因給陳錫能之犯罪事實，迭據被告 於警詢（見107年度偵字第4568號卷第78頁）、檢察官偵 查中（見107年度偵字第2475號卷一第261頁、第371頁） 、本院準備程序及審理時自白不諱（本院卷第21頁反面、 第23頁正面、第45頁正面、第78頁反面），核與證人陳錫 能於警詢（警詢筆錄，見107年度偵字第2475號卷一第148 頁、第151頁正面、第137頁）、檢察官偵查中（偵查筆錄 ，見同前偵卷第230頁正面、第232頁正面）證述內容，互 核一致，故被告轉讓海洛因給陳錫能之情，殊堪認定。綜 上，被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據，事證 明確，應依法論科。
（六）有關轉讓禁藥甲基安非他命給謝銘輝部分（附表二編號㈡ 部分，即107年度偵字第2475等號起訴書附表五編號3） 附表二編號㈡轉讓禁藥甲基安非他命給謝銘輝之犯罪事實 ，迭據被告於警詢（見107年度偵字第2475號卷二第558頁 ）、檢察官偵查中（見同前偵卷第534頁至535頁、第592 頁）、本院準備程序及審理時自白不諱（本院卷第21頁反 面、第25頁反面、第45頁正面、第79頁正面），核與證人 謝銘輝於警詢及檢察官偵查中略稱「我最後一次施用甲基 安非他命是107年2月16日農曆年初一上午，....甲基安非 他命是被告給我的，我沒有向被告購買（見107年度偵字 第2475號卷一第498頁至499頁），....我不知道是初一或 初二最後一次施用糖果（即甲基安非他命），毒品是被告 拿來的，被告沒有向我收錢（見107年度偵字第2475號卷 一第409頁）」等語，互核一致，故被告於附表二編號㈡ 時地，轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命給證人謝銘輝之 情，殊堪認定。綜上，被告自白與事實相符，得為不利被
告認定依據，事證明確，應依法論科。
（七）有關施用第一、二級毒品部分（附表三，即107年度毒偵 字第389號）
上開附表三之犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中 （見107年度毒偵字第389號卷第11頁、第116頁）、本院 準備程序及審理時均坦承不諱（本院107年度訴字第474號 卷第14頁正面、第29頁反面），且被告於107年2月26日所 採集尿液送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及 可待因陽性反應，有鑑定許可書、彰化縣警察局員林分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技 股份有限公司107年4月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告 在卷可稽（107年度毒偵卷第62頁至63頁、第124頁）附卷 足稽，此外，並有塑膠鏟管2支，分裝袋2包、葡萄糖1包 、注射針筒1包及殘渣袋3個扣案足稽，被告自白與事實相 符，得為不利被告認定依據，被告於附表三時地施用第一 、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、 二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非 有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販 賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素， 而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證 ，足認係按同一價量轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法 販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 本件被告與附表一各編號購買第一、二級毒品之購買者並無 任何特殊情誼，既甘冒重罪之刑責風險，於接獲購毒者購毒 之訊息電話，嗣即販賣第一、二級毒品給附表一各編號所示 購毒者，並取得對價，若非有利可圖，被告實不可能甘冒重 罪風險為附表一販賣行為，在在證明，被告就附表一各編號 販賣第一、二級毒品行為，有營利意圖。
四、論罪科刑
（一）按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）先後於69 年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條
第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣 於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉 藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所 定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管 理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制 藥品）。嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後 ，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法 禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所 定之禁藥。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布 ，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，斯時，藥 事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 」，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」為重。嗣104年12月2日藥事法第 83條第1項已修正規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰 金」（即現行藥事法第83條），現行有效施行之藥事法第 83條第1項規定修正時間，更晚於毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品甲基安非他命規定修正時間，故現 行藥事法第83條第1項規不僅為後法，且其刑度為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，較毒 品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包 括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品 ，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上， 或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加 重後之法定刑較諸修正前後藥事法第83條第1項為重者外 ，因現行藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優 先適用現行藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告所 為附表二編號㈡轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明 總數量已達淨重10公克以上，且受轉讓人謝銘輝為成年人 ，故被告就附表二編號㈡無償轉讓甲基安非他命部分，自 應適用現行藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
（二）核被告就附表一編號㈠-2、㈢-1至㈢-3各次所為，均係分 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就 附表一編號㈠-1、㈠-3至㈠-5、㈡-1至㈡-5、㈣-1至㈣-2 所為，則分犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。就附表二編號㈠所為，係分犯毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。就附表二編號㈡所為， 則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就附表三所為 ，則分犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、 二級毒品罪，其係一行為觸犯構成要件不同之數罪名，為 異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷論以 毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被 告販賣、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品，與為施用而 持有第一、二級毒品之低度行為，均為其嗣後分別所為販 賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。因藥事 法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪， 是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分 並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第 5362號判決意旨參照），附此敘明。被告就附表一所示販 賣第一、二級毒品行為、附表二編號㈠轉讓第一級毒品海 洛因犯行、附表二編號㈡藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，及附表三想像競合從一重處斷之施用第一級毒品行為 ，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有犯罪事實 欄論所述罪科刑及有期徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表足稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除販賣 第一、二級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法 第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及 罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，各予 加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路；又自白係對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自 白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白 ，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白 ，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號 、第4874號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。 經查，被告就附表一販賣第一、二級毒品罪及附表二編號
㈠轉讓第一級毒品罪，於偵查中及本院審理時均坦承犯行 ，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，自應依該規定減輕其刑。至於被告就附表二編號㈡之轉 讓甲基安非他命犯行，依藥事法第83條第1項論處罪刑， 既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自 白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，應減輕其刑 之特別規定，自無從割裂而另適用毒品條例第17條第2項 減輕或免除其刑規定之餘地（同旨見最高法院104年度台 上字第399號判決意旨參照）。
（四）雖選任辯護人以「被告有供出毒品上游陳建呈及000（偵 查不公開，隱匿其名）而查獲毒品上游之情，應再依毒品 危害防制條例第17條第1項減刑」等詞，為被告辯護，然 陳建呈係被告毒品上游之情，早於106年間即由警方依本 院核發之106年聲監字第1153號、107年聲監續字第31號通 訊監察書，對陳建呈使用之0000000000門號實施通訊監察 鍋程中發現，且警方依本院核發之106年聲監續字第926號 及107年聲監續字第7號通訊監察書對被告使用之00000000 00門號實施通訊監察期間，亦發現陳建呈係被告之毒品上 游之情，有彰化縣警察局員林分局107年7月16日員警分偵 字第1070019728號函附職務報告及107年7月4日員警分偵 字第1070020007號刑事案件報告書足稽（本院卷第50頁至 51頁、第54頁至55頁），已難認陳建呈係被告毒品上游之 情，係因被告供述始查獲。再者，警方依106年聲監字第1 153號通訊監察書（監聽對象陳建呈、被監聽門號0000000 000之申登名義人為陳建呈，詳本院107年聲監續字31號全 卷）及107年聲監續字第7號通訊監察書（監聽對象為被告 、被監聽門號0000000000），同時對陳建呈使用之000000 0000門號及被告使用之0000000000門號實施通訊監察期間 ，已監聽到陳建呈於107年1月21日主動跟被告謂「這邊粗 的剩4個，....我替你留，這邊錢我先替你出，你要多少 ，你先講，....女生的不要講，男生的最少要留多少？我 先替你留（107年度偵字第2475號卷一第312頁至313頁、 本院107年聲監續字31號全卷）」等語，從該等語意隱晦 之對話，陳建呈提到「粗的、女生、男生（毒品交易甲基 安非他命及海洛因之暗語）」等語，並主動言明要替被告 留毒品之情，益徵，警方依實施通訊監察所得通話內容， 已認陳建呈即係被告之毒品上游，即無因被告供述始查獲 上游陳建呈之情。末按，另一毒品上游000（偵查不公開 ，故隱藏其名），現尚由他機關偵辦中，自無因被告供述 查獲上游之情，亦有上揭職務報告足稽，故本件並無毒品
危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，附此敘明。（五）被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 ，具有毒品危害防制條例第17條第2項法定減刑事由，依 該法定事由減輕其刑後，法定本刑為死刑部分減輕為無期 徒刑，無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑， 而刑法第60條規定，依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意 旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑 為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑後，其法定最低刑度仍為有 期徒刑15年。被告販賣第一級毒品之對象有陳紹箕、何炫 達，次數共4次，總價值4,000元，較諸長期以販毒營生之 集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安 之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，顯非向大批藥腳兜 售毒品之大、中盤毒販，對社會治安之危害，自非達罪無 可赦之嚴重程度，準此，依被告之情節，果毫無例外應一 概論以販賣第一級毒品罪法定減刑事由後之最低度自由刑 ，仍難謂符合罪刑相當，即有情輕法重情事，此部分之犯 罪情狀顯可憫恕，故本院認縱科以法定事由減刑後之最低 刑度有期徒刑15年仍嫌過重，爰就被告所犯附表一編號㈠ -2、㈢-1至㈢-3各次販賣第一級毒品犯行，再依刑法第59 條規定，酌減其刑。被告所為販賣第一級毒品海洛因部分 ，有上開加重及減輕其刑之原因，除法定刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重，應遞減其刑外，就販賣第一級毒品之
其餘法定刑部分，先加重其刑再遞減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安 非他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，為前 揭販賣、轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命行為，乃被告有 4次販賣海洛因行為、11次販賣甲基安非他命行為、轉讓 海洛因2次及1次轉讓禁藥行為，被告所為使買受、受轉讓 或取得毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民 健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，暨審酌被告如附表 一各編號販賣第一、二級毒品之金額、數量，及其如附表 二轉讓海洛因及禁藥行為，均足致使他人耽溺毒害而難以 自拔，故各該行為均值非難，被告施用毒品本質上係戕害 自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益 ，復分別審酌被告之素行、手段、犯罪動機、目的、手段 及透過被告之手流通出去之毒品數量、價值；再參以被告 智識程度及家庭經濟狀況，暨被告終能坦承所有犯行，犯 後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一至三「罪刑及 沒收」欄所示之刑，併定其應執行刑，以資懲儆。（七）沒收
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。本件 被告所犯附表一各編號販賣第一、二級毒品罪實際所得現 金新臺幣（下同）6,600元；而附表一編號㈠-1至㈠-5所 獲得者，乃因抵免車資所得到免付車資之不法利益，屬犯 罪所獲得之財產利益，被告承認每次抵償之車資價值約1, 000元，被告有5次抵償車資行為，經估算後相當於共取得 5,000元之犯罪所得，均未扣案，爰於附表一編號㈠-1至 ㈠-5各罪所犯罪刑及沒收欄內，分別就各該次犯行之各次 犯罪所得宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡有關供犯罪所用物及供犯罪預備物之沒收:
被告犯附表一販賣第一、二級毒品罪，均使用扣案電子磅 秤1台、塑膠鏟管2支、0000000000門號及手機，業據被告 陳明在卷（本院卷第46頁正反面），既係供其犯販賣罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於扣案分裝袋2包， 係被告販賣及施用毒品時要分裝毒品方便攜帶所使用，亦 據被告陳明，因尚未實際使用於販毒及施用，自屬供販賣 及施用海洛因及甲基安非他命所預備之物，應依刑法38條
第2項規定，於各該販賣及施用罪中宣告沒收。另被告於 本院準備程序復供認「其施用第一、二級毒品，亦使用扣 案塑膠鏟管2支。扣案葡萄糖1包，係稀釋其要施用之毒品 所用。扣案注射針筒1包，係其要施用毒品使用。扣案殘 渣袋3個係施用毒品後所殘留（107年度訴字631號卷第46 頁反面、107年度訴字第474號卷第14頁正面）」等語，足 徵，葡萄糖1包係被告預備施用毒品時供攙雜使用之物， 而注射針筒1包，亦係供其預備施用海洛因所使用之物， 均係供犯罪預備之物，應依刑法38條第2項規定，於其施 用毒品罪旁宣告沒收。而塑膠鏟管2支則同時具供被告施 用毒品使用物性質，亦應依刑法第38條第2項規定，於其 施用毒品罪中宣告沒收。至於扣案殘渣袋3個，係被告於 本案施用第一、二級毒品所使用之物，因已沾有第一、二 級毒品無從析離，自應整體視為第一、二級毒品，爰依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其施用毒品罪 中，宣告沒收銷燬之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另認:⑴被告於106年12月10日11時51分24秒許，使 用0000000000號行動電話與陳錫能使用之0000000000號行動 電話聯絡後，由陳錫能駕駛車牌號碼0000-00自小客車，自