臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第616號
原 告 王繡淇
訴訟代理人 蔡育盛律師
被 告 鴻偉木業股份有限公司
法定代理人 陳啓清
陳蘭芬
陳林瓊枝
陳英宗
被 告 章正弟
黃露儀
黃遇春
黃逢春
黃運春
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年8 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鴻偉木業股份有限公司應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地及同段七一、七二建號建物於民國六十九年八月十一日所為新臺幣肆拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春、黃運春應就其被繼承人黃德森所遺坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地於民國七十年一月十七日設定登記之新臺幣捌拾萬元抵押權，辦理繼承登記，並將上開抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告鴻偉木業股份有限公司負擔三分之一，餘由被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春、黃運春負擔。 事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公 司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經 營業務，公司法第24條至第26條定有明文。此依同法第26條 之1 規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之 。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或 章程另有規定，或股東會另選清算人時，不在此限。公司之 清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人。公司法第32 2 條第1 項、第8 條第2 項亦設有明文。查被告鴻偉木業股 份有限公司（下稱鴻偉公司）業經臺北市政府於民國81年4 月13日以北市建一字第20400 號撤銷登記，惟該公司迄未選 任清算人，有臺北市政府106 年8 月22日府產業商字第1065 7737000 號函、臺灣臺北地方法院106 年11月10日北院隆民 科宜字第1060022279號函附卷可憑（見本院卷第107 、239
頁），依前揭規定，應以該公司全體董事為清算人。而依被 告鴻偉公司變更登記事項卡所載，其董事有陳啓清、李金財 、陳林瓊枝、陳英宗、陳蘭芬、李陳美女為清算人，惟其中 李金財、李陳美女業已死亡，爰僅列陳啓清、陳林瓊枝、陳 英宗、陳蘭芬為其法定代理人。又本件被告均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地及 其上71、72建號建物（以下合稱系爭房地），原均為伊父王 明道所有。王明道於69年8 月11日以系爭房地，為被告鴻偉 公司設定擔保債權總金額新臺幣（下同）40萬元之抵押權（ 下稱系爭40萬元抵押權），並於70年1 月17日為訴外人黃德 森設定擔保債權總金額80萬元之抵押權（下稱系爭80萬元抵 押權），以擔保訴外人王國英對黃德森之債務。王明道於79 年6 月4 日死亡，系爭房地由其繼承人即伊與訴外人王繡綢 、王全福、王全通共同繼承，而黃德森亦於99年1 月8 日死 亡，其繼承人即被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春、黃 運春迄未就系爭80萬元抵押權辦理繼承登記。系爭40萬元、 80萬元抵押權均為最高限額抵押權，伊已依民法第881 條之 5 規定，請求確定原債權，惟並無上開抵押權所擔保之原債 權存在，是上開抵押權均欠缺從屬性，而不存在。又系爭80 萬元抵押權縱認並非最高限額抵押權，而為普通抵押權，亦 因該抵押權並無擔保債權存在，欠缺成立上之從屬性，而屬 無效。伊為系爭房地之公同共有人，自得依繼承法律關係及 民法第828 條第2 項、第821 條前段、第767 條第1 項規定 ，請求被告鴻偉公司塗銷系爭40萬元抵押權設定登記，並請 求被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春、黃運春就系爭80 萬元抵押權辦理繼承登記後，塗銷抵押權設定登記等情，並 聲明：如主文第1 、2 項所示。被告則均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告主張系爭房地原為王明道所有，經分別設定系爭40萬 元、80萬元抵押權予被告鴻偉公司及黃德森，黃德森已於99 年1 月8 日死亡，由被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春 、黃運春共同繼承系爭80萬元抵押權，惟迄未據辦理繼承登 記。又王明道於79年6 月4 日死亡，系爭房地由原告與王繡 綢、王全福、王全通共同繼承等事實，業據其提出土地及建 物登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第 37至47頁、第79至105 頁、第145 至153 頁），並有本院10 6 年3 月22日屏院進家慧字第1060009118號函、臺灣臺北地 方法院106 年11月16日北院隆家家106 科繼字第2053號函在
卷可稽（見本院卷第49、167 頁），堪信為實在。四、本件之爭點為：原告請求被告分別塗銷系爭40萬元、80萬元 抵押權設定登記，有無理由？茲論述如下：
㈠、按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者， 抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項 情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經 15日為其確定期日。民法第881 條之5 定有明文。又民法第 881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之 確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債 權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押 權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債 權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權 變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（ 最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。再抵押 權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未 發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵 押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該 抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為 設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設 定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故 抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首 開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台 上字第393 號判決意旨參照）。
㈡、經查，系爭40萬元抵押權所登記之權利種類雖為「抵押權」 ，且約定「擔保債權總金額400,000 元」，惟其存續期間為 「不定期限」、清償日期為「依照各個契約約定」，利息、 遲延利息、違約金均為空白，有上開登記謄本足憑，核與最 高限額抵押權設定時，未具體載明債務清償日期、利息、遲 延利息、違約金等事項之特性相符，且其清償日期記載「依 照各個契約約定」，益見系爭40萬元抵押權所擔保之債權並 非特定債權，而係於存續期間內可能陸續發生之不特定債權 ，此與最高限額抵押所擔保之債權並非特定債權之性質，亦 屬相符。是系爭40萬元抵押權為最高限額抵押權，堪予認定 。又原告已於107 年5 月18日具狀請求被告鴻偉公司確定系 爭40萬元抵押權所擔保之原債權，並經本院分別於107 年6 月12日、107 年6 月22日、107 年6 月8 日、107 年6 月8 日送達被告鴻偉公司法定代理人陳啓清、陳蘭芬、陳林瓊枝 、陳英宗，有原告所提民事陳報狀及送達證書附卷可憑（見 本院卷第337 至339 頁、第365 至371 頁），足見系爭40萬 元抵押權所擔保之原債權至遲已於107 年7 月7 日確定（以
上開陳報狀最後送達被告鴻偉公司法定代理人陳蘭芬之日起 算15日），而被告鴻偉公司就系爭40萬元抵押權所擔保原債 權存在之事實，迄未舉證以實其說，則原告主張系爭40萬元 抵押權所擔保之債權不存在，堪予採信。
㈢、系爭80萬元抵押權所登記之權利種類為「抵押權」，並約定 「擔保債權總金額800,000 元」，其存續期間為「不定期限 」、清償日期為「不定期限」，利息、遲延利息、違約金均 無，有上開登記謄本足稽。該抵押權所擔保之債權，其清償 日期記載為「不定期限」，此與擔保特定債權之情形較為類 似，蓋倘認其所擔保者為存續期間內不斷發生之債權（即不 特定債權），因該等債權何時發生，無從事先確定，則將其 清償日期均預先約定為不定期限，顯違背常理。是依系爭80 萬元抵押權設定登記之形式觀之，應屬普通抵押權，而非最 高限額抵押權。原告先位主張系爭80萬元抵押權為最高限額 抵押權云云，尚無足採，惟其備位主張系爭80萬元抵押權為 普通抵押權等語，則屬可採。又被告章正弟、黃露儀、黃遇 春、黃逢春、黃運春就系爭80萬元抵押權所擔保債權存在之 事實，迄未提出證據加以證實，則原告主張系爭80萬元抵押 權所擔保之債權不存在，亦堪予採信。
㈣、次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第759 條、第767 條第1 項 分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求，民法第821 條前段亦設有明文，此依 同法第828 條第2 項規定，於公同共有準用之。查系爭40萬 元、80萬元抵押權所擔保之債權均不存在，且系爭80萬元抵 押權為被告章正弟、黃露儀、黃遇春、黃逢春、黃運春因繼 承而取得，已據前述，則原告依前揭規定，請求被告鴻偉公 司塗銷系爭40萬元抵押權設定登記，及請求被告章正弟、黃 露儀、黃遇春、黃逢春、黃運春就系爭80萬元抵押權辦理繼 承登記，並塗銷抵押權設定登記，於法自屬有據。五、綜上所述，本件原告依繼承法律關係及民法第828 條第2 項 、第821 條前段、第767 條第1 項規定，請求被告鴻偉公司 塗銷系爭40萬元抵押權設定登記，及請求被告章正弟、黃露 儀、黃遇春、黃逢春、黃運春就系爭80萬元抵押權辦理繼承 登記，並塗銷抵押權設定登記，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林昶燁
法 官 林婕妤
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
書記官 王鏡瑜
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