臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第235號
原 告 陳奮能
陳奮成
上二人共同
訴訟代理人 陳松甫律師
被 告 陳啓明
祭祀公業陳王
特別代理人 陳冠亦
上列當事人間確認派下權存在等事件，本院於民國107 年7 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告陳奮能、陳奮成對祭祀公業陳王之派下權存在。確認被告陳啓明對祭祀公業陳王之派下權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時原列陳啓明為被告，嗣於106 年9 月21日具狀追加祭祀公業陳王為被告（見本院卷第163 至164頁），其所為係基於同一基礎事實為請求，核與上揭 規定相符，自應准許。
二、按祭祀公業條例業於民國97年7 月1 日施行，祭祀公業未依 該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者， 仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法 定代理人（最高法院97年台上字第2070號判決意旨、97年度 第2 次民事庭會議參照）。本件被告祭祀公業陳王（下稱祭 祀公業陳王）尚未完成法人登記，依上開判決意旨，仍屬非 法人團體而具有當事人能力，惟其原管理人即訴外人陳添登 （下稱陳添登）已於104年11月19日死亡，祭祀公業陳王未 依法選任管理人。原告為確認其派下權而對被告提起本件訴 訟後，並向本院聲請選任特別代理人，經本院依祭祀公業陳 王派下員名冊通知派下員陳冠亦，陳冠亦於107年3月15 日 具狀表達願意擔任祭祀公業陳王之特別代理人意願（見本院 卷第213頁）。本院審酌陳冠亦為祭祀公業陳王派下員，且 無其他派下員有意願擔任，故由本院以裁定選任陳冠亦擔任 祭祀公業陳王之特別代理人。
三、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告之父陳添登為祭祀公業陳王之管理人，陳添登於104 年 11月19日死亡，原告為陳添登之子，繼承其派下權，自為祭 祀公業陳王之派下員，然經原告陳奮能於105 年2 月23日向 屏東縣潮州鎮公所（下稱潮州鎮公所）申請派下員變動，經 該單位以未經新管理人檢具相關證明文件為由，拒絕原告之 申請。原告復邀集祭祀公業陳王之其他派下員陳冠亦及被告 陳啓明（下稱陳啓明）共同選任新管理員，詎陳啓明均拒不 參與選任，致原告未能向主管機關登記為派下員，而有提起 本件訴訟確認其派下權之必要。
㈡、另依臺灣之舊習慣，因戶主死亡而開始之繼承，無論日據前 後，均已繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承， 並無例外。是自戶主之家離去而為他家族招贅、招夫而成為 招家之家族者，其對本生家戶主死亡所開始之繼承，即無繼 承權可言，參照最高法院91年台上字第335號判決意旨。本 件陳啓明雖於99年5月間經陳添登申報列名為派下員，然其 係因繼承其父陳先賀（下稱陳先賀）之派下權而來，惟陳先 賀早於日治時期昭和12年間，經招為其妻鄭式嫌之贅婿自原 戶除籍，陳先賀對本家已無繼承權可言；且陳先賀嗣亦以贅 婿之身分承繼鄭氏之產業，已不得再為本家之派下員。故陳 先賀之派下員身分因受鄭氏嫌招為贅婿而喪失，不得為祭祀 公業陳王之派下員，陳啓明自無從自陳先賀處繼承派下權， 當非祭祀公業陳王派下員。況陳啓明於90年9月25日即與柬 埔寨國人結婚長期居住於東埔寨國，迄今並無參加祭祀活動 ，遑論共同負擔祭祀經費之事實，是陳啓明顯非祭祀公業條 例第5條所指之「共同承擔祭祀者」，不得列名為祭祀公業 陳王之派下員。
㈢、綜上，陳啓明現固列名於祭祀公業陳王之派下員，惟其派下 員身分已因上揭事由而顯然處於不確定狀態，且陳啓明拒不 參與選任管理人，致原告未能向主管機關登記為派下員，為 此提起本訴等語。並聲明：⑴確認原告就祭祀公業陳王之派 下權存在。⑵確認被告陳啓明就祭祀公業陳王之派下權不存 在。
二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或答辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。又臺灣祭祀公業為某 死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人 及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公 業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共有 權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權 ，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。本件原告主張 其等為祭祀公業陳王之派下員，陳啓明則派下員，惟被告依 法向登記機關申報之資料迄不協同辦理，則原告之派下權存 否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其派下員權利之行 使，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態 得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上 利益，其提起本件確認之訴，於法自無不合。
四、得心證之理由：
㈠、當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人對於他造 主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項 陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實 ，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情 形斷定之。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭 執者，準用第1 項之規定。但不到場之當事人係依公示送達 通知者，不在此限，民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條 定有明文。本件祭祀公業陳王於言詞辯論期日前相當時期受 合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出準備書狀爭 執，自應依法視為對原告主張之事實自認，則自足認為原告 前述主張之事實為真實。而陳啓明部分，因出境行方不明而 經原告聲請法院為公示送達，有本院公示送達公告及刊登報 紙等在卷可按（見本院卷第169 至178 頁），依上開規定， 公示送達當事人無視同自認之適用，合先敘明。㈡、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子）。又本條例施行後（按祭祀公業條例係於97年7 月1 日施行），祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實 時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條 例第4條第1項、第5條規定分別定有明文。經查：祭祀公業 陳王係祭祀公業條例於97年7月1日施行前已存在之祭祀公業 ，99年5月間由派下員陳添登為辦理管理人登記之需，向潮 州鎮公所申請發祭祀公業派下員證明書，無人異議，潮州鎮 公所即於同年7月9日以潮鎮民字第0990009577號函准予發給
證明書（含祭祀公業陳王派下現員名冊、派下全員系統表、 不動產清冊），潮州鎮公所於99年8月23日准予備查陳添登 為祭祀公業陳王管理人（見本院卷第167至111頁），及陳添 登已於104年11月19日死亡，原告分別為陳添登之長子、次 子等情，此有其等之戶籍謄本在卷可證（見本院卷第25、27 頁）。是以，原告既係於祭祀公業條例施行後之100年1月21 日發生繼承之事實，陳添登為祭祀公業陳王之派下員，陳添 登死亡後，依上開說明，原告自得繼承該派下資格。且被告 未爭執陳添登之繼承人中有未共同承擔祭祀者，故原告於陳 添登死亡後，自得繼承陳添登之派下權，而為祭祀公業陳王 之派下員，原告主張渠等為祭祀公業陳王派下員，即為可採 。
㈢、關於陳啓明是否為祭祀公業陳王之派下員： ⒈按「依祭祀公業條例第1 條：「為祭祀祖先發揚孝道，延續 宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增 進公共利益，特制定本條例。」之規定，足認本條例係以祭 祀祖先發揚孝道，為立法目的之一，因而於解釋本條例第5 條所定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下 員。」之「繼承人」時，應依本條例之立法目的－即以是否 為「共同承擔祭祀者」為判定標準，而與分屬不同法體系， 純以財產繼承為目的之民法繼承編第1138條規定之遺產繼承 人有所不同。且祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主 ，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則（最高法 院105年度台上字第2268號判決要旨參照）。次按祭祀公業 條例第5條規定「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人 之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列 為派下員」，所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀 活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示可參。參照上開祭祀公業 條例第5條規定及其立法理由，可知該條之立法目的，在於 促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承 之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子 亦得繼承為派下員，而有此條之規範，然發生繼承事實，派 下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願 ，是以該條規範僅以「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有 意願且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，方為派下 員。
⒉又依我國繼承法律，男子入贅與否，不影響其對本生家庭之 繼承，此觀諸民法第1138條自明，復有司法院院解第3334號
解釋意旨：「男子入贅與其直系血親尊親屬及其兄弟姊妹之 親屬關係並無影響，其直系血親尊親屬或兄弟姊妹死亡時， 自係民法第1138條所定第一或第三順序之遺產繼承人」可資 參照；且按祭祀公業派下員，雖出贅，但與其本身家既不喪 失親屬關係，則其派下權不因而喪失，該派下員自應一併列 入派下員公告；至其贅婚所生仍從父姓之男子，對於祭祀公 業享有派下權（臺灣省政府51.9.4府民字第60963 號令及民 政廳63.4.30民甲字第8325號函參照）。本件陳先賀與陳添 登均為祭祀公業陳王之子嗣，陳啓明為陳先賀之長子，雖陳 先賀於日治時期昭和12年間，經招為鄭氏嫌之贅婿而自原戶 除籍，惟並未更改姓氏，陳啓明亦非從母姓等情，有陳先賀 戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第31頁）。是以，陳先賀雖入 贅鄭式嫌，惟依前揭說明，其派下權不因其入贅而受影響， 故陳啓明自得繼承陳先賀之派下權，固屬無疑。但祭祀公業 之派下權人尚應以該派下員有共同承擔祭祀祖先責任者為限 ，業經上開函釋闡述甚明。經查，陳啓明於91年1月7日遷離 臺灣，早於93年4 月5 日由戶政機關將陳啓明之本國戶籍為 除籍登記，有戶籍謄本及有本院依職權向內政部移民署調閱 之入出境紀錄附卷為憑（見本院卷第145 頁），再參以外交 部領事事務局106 年6 月30日領一字第1065116761號函覆本 院陳啓明前往外國留存之地址一節其略以：「. . . 無國外 地址紀錄，其最近一本護照效期已於2011年6 月13日屆滿， 迄未申換新護照。」（見本院卷第147 頁）。是陳啓明長期 居住外國，未歸國從事祭祀活動，亦無證據顯示其有負擔祭 祀經費，實難認其有對於祭祀公業陳王盡共同承擔祭祀之責 。準此，原告主張陳啓明無意願繼受為祭祀公業陳王之派下 員一節，尚屬有據，堪信真實。
⒊陳啓明雖為祭祀公業陳王於99年5月13日提出之派下全員名 冊所載之派下員，惟以上開名冊並不生確認陳啓明是否為祭 祀公業陳王派下員之私權效力。是原告主張陳啓明不得為祭 祀公業陳王之派下員，應有理由。
五、綜上所述，本件原告請求確認原告對於祭祀公業陳王之派下 權存在，並確認陳啓明對於祭祀公業陳王之派下權不存在， 為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴有理由，並依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
民事第一庭 書記官 張孝妃