臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第820號
107年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳祥毅
被 告 韋郡娟
指定辯護人 謝昌育律師
被 告 鐘裕傑
選任辯護人 楊朝鈞律師
被 告 黃科源
前列陳祥毅、黃科源共同
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第8126號、106 年度偵字第9896號）、移送併辦（
106 年度偵字第10202 號、106 年度偵字第10438 號）及追加起
訴（107 年度偵字第223 號），本院判決如下：
主 文
陳祥毅犯如附表一編號1 至23所示之罪，共貳拾參罪，均累犯，各處如附表一編號1 至23所示之宣告刑及沒收。其中如附表一編號9 、11、14得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌月；其餘不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾壹年拾月。韋郡娟犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月及如附表一編號10所示之沒收。
鐘裕傑犯如附表一編號2 、3 、10所示之罪，共參罪，各處如附表一編號2 、3 、10所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
黃科源犯如附表一編號6 、20所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號6 、20所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、陳祥毅與韋郡娟為自民國106 年1 、2 月至6 月間交往同居 之男女朋友（已分手），鍾裕傑、黃科源係陳祥毅之朋友， 平時均向陳祥毅索討甲基安非他命施用，渠等4 人均明知甲 基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；愷他 命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦分屬藥事法 列管之禁藥、偽藥，不得非法販賣或轉讓。然陳祥毅因無工 作，又與韋郡娟長期投宿旅店，或在外租屋同居，為賺取生 活費；鍾裕傑、黃科源則貪圖無償施用毒品之利益，而甘為 陳祥毅驅使。陳祥毅與鍾裕傑、陳祥毅與黃科源竟共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，或由陳祥毅基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至8
、10、12至13、17至23所示之時間、地點，以附表一編號1 至8 、10、12至13、17至23所示之價格（幣別為新臺幣）， 出售第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至8 、10、12 至13、17至23所示之人。韋郡娟則基於幫助販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於附表一編號10所示之時間、地點， 因陳祥毅當時忙於打電腦，陳祥毅遂委由韋郡娟持陳祥毅之 0000000000號行動電話撥打鍾裕傑0000000000號行動電話， 告知鐘裕傑附表一編號10之購毒者其所購毒品需額外以信封 袋裝載之特別需求，韋郡娟明知需額外以信封袋裝載之物為 第二級毒品甲基安非他命，仍撥打上開電話使該交易順利完 成，而以此方式幫助陳祥毅販賣第二級毒品予附表一編號10 之購毒者。陳祥毅復基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表一編 號9 、14所示之時間、地點，轉讓附表一編號9 、14所示之 第二級毒品即禁藥甲基安非他命予附表一編號9 、14所示之 人。陳祥毅復基於轉讓偽藥之犯意，於附表一編號11所示之 時間、地點，轉讓附表一編號11所示之第三級毒品即偽藥愷 他命予鐘裕傑施用。又陳祥毅為成年人，竟基於轉讓第二級 毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，分別於附表一編號15 、16所示之時間、地點，轉讓第二級毒品甲基安非他命予附 表一編號15、16所示之少年林○賢施用。
二、嗣於106 年9 月28日10時30分許，為警持拘票及搜索票至屏 東縣○○市○○路000 號前拘獲陳祥毅，扣得第二級毒品甲 基安非他命3 小包（毛重共4.2 公克）、電子磅秤1 台、00 00000000號行動電話1 支、0000000000號行動電話1 支，同 日10時40分許，至陳祥毅位在屏東縣○○市○○路00號4 樓 3D室之租屋處執行搜索，查獲蔡舜潔及玻璃球管1 支，並扣 得陳祥毅所有之安非他命吸食器1 組（另由檢察官於陳祥毅 施用毒品案件中聲請沒收），蔡舜潔當即承認當日8 時許向 陳祥毅索取甲基安非他命施用，而查獲上情。又黃士嘉於 106 年11月10日為警查扣藥鏟1 支、燈泡1 個、毒品殘渣袋 1 個等物，乃供出毒品來源係陳祥毅，而循線查獲如附表一 編號23所示。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事 警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及屏東縣 政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署偵查追加起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告韋郡娟及其辯護人主張證人即同案被告陳祥毅、鐘 裕傑於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，
無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告韋郡 娟以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（見 本院卷第219 頁）。茲說明如下：證人即同案被告陳祥毅、 鐘裕傑之警詢筆錄，為審判外之陳述，既經被告韋郡娟及其 辯護人爭執該陳述之證據能力，且證人陳祥毅、鐘裕傑已於 審理中到庭以證人身分具結作證，並接受被告韋郡娟及其辯 護人之詰問，所述與警詢所述相符，故證人陳祥毅、鐘裕傑 之警詢筆錄，依同法第159 條第1 項規定，不得作為證據。 至於被告韋郡娟及其辯護人對本件下列其餘所引用被告韋郡 娟以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均同意有證 據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經被告韋郡娟及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞 辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告韋郡娟已有將 該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開被告韋郡 娟以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述 之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，自均有證據能力。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦 有明文。本件被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源與渠等之辯護人 於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均 同意有證據能力（見本院卷第163 頁），本院審酌該等陳述 作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證 據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該 等傳聞證據自有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非 供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。 本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、關於被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源的部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源於警詢 、偵查本院審理中均坦承不諱（見本院卷第281 頁），又 被告陳祥毅與被告鐘裕傑2 人就如附表一編號2 、3 、10 之共同販賣第二級毒品甲基安非他命的部分；如附表一編 號9 之轉讓禁藥甲基安非他命的部分；及如附表一編號11 之轉讓偽藥愷他命的部分，渠等2 人之供述均互核相符， 又被告陳祥毅與被告黃科源就如附表一編號6 、20之共同 販賣第二級毒品甲基安非他命的部分，渠等2 人之供述均 互核相符，且核與證人夏國泓、許瑋倫、張紜豪、蔡舜潔 、蔡明勳於警詢中之證述與偵查中之具結證述；少年林○ 賢、黃士嘉於警詢中之證述；吳俊賢於偵查中具結之證述 相符，並有通訊監察譯文、臉書私訊翻拍照片、通聯紀錄 、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、初 步檢驗報告單在卷可稽，及如附表二所示之扣案物扣案可 佐，另扣得如附表二所示之物，其中編號1 至3 的白色結 晶3 包，經檢驗結果，確含甲基安非他命成分（重量詳如 附表二編號1 至3 所示），有高雄市立凱旋醫院106 年12 月5 日高市凱醫驗字第50764 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 在卷可稽，足認被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源之上開自白 均與事實相符，堪信為真實。
（二）另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更 因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價 量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而 論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦 多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品 取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。又參諸一 般民眾皆知毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重罰 ，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交 易之必要。而被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源3 人均為智識 正常之成年人，被告陳祥毅自承為了賺生活費才販賣毒品 ，而被告鐘裕傑、黃科源均自承係為取得免費毒品施用才 為被告陳祥毅跑腿送毒品予購毒者等語，足認被告陳祥毅 所為上開各次單獨或與被告鐘裕傑、黃科源共同販賣毒品 行為，渠主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀
上亦確有獲取利益情形。再查，被告鐘裕傑、黃科源亦均 供述：代收的款項都有交給陳祥毅，陳祥毅會給伊免費的 毒品施用等語，足見被告鐘裕傑對於被告陳祥毅如附表一 編號2 、3 、10所示意圖營利販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡與行為分擔；被告黃科源對於被告陳祥毅如附表一 編號6 、20所示意圖營利販賣第二級毒品犯行，有犯意聯 絡與行為分擔。
二、關於韋郡娟的部分
（一）訊據被告韋郡娟固坦認其與被告陳祥毅之前為同居男女朋 友關係，然矢口否認有何被訴如附表一編號10所示共同販 賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是按照陳祥毅講的話， 講給鐘裕傑聽，伊不知道鐘裕傑把什麼東西放進信封袋， 也不知道陳祥毅有在販毒，伊沒有於106 年5 月28日凌晨 拿被告陳祥毅的手機指示被告鐘裕傑將毒品放入信封袋內 交付給藥腳云云（見偵卷106 他902 卷二第41至45頁、63 至68頁、本院卷第219 頁）。其辯護人則為之辯護稱：被 告韋郡娟單純受到被告陳祥毅的指示，將內容轉述給被告 鐘裕傑，並沒有共同販賣毒品之犯意；交易毒品當天的通 聯譯文，在韋郡娟的前後數通都是同案被告陳祥毅與鐘裕 傑的對話內容，且當天陳祥毅把毒品交給鐘裕傑時沒有其 他人在場，故韋郡娟就當天毒品交易事情應該不知情，再 者雖陳祥毅與韋郡娟交往期間陳祥毅沒有其他經濟收入， 但交往期間韋郡娟並非天天都跟陳祥毅住在一起，也常常 回家，可見韋郡娟並非對陳祥毅全盤了解，對於陳祥毅是 否以販毒維生應該也不甚了解，即便法院認定韋郡娟知情 販毒行為且有參與，但依照最高法院的見解，即便有聯絡 行為，聯絡毒品買賣、種類、數量、價金，約定毒品買賣 的時間、地點、交付毒品、收取價款等行為，才是屬於販 賣毒品的構成要件行為，故由反面推知，縱然韋郡娟有聯 絡的行為，該行為也應屬販賣毒品構成要件以外的行為， 而陳祥毅委託韋郡娟跟鐘裕傑說把東西裝到信封袋裡面， 這應不屬最高法院意旨中所載聯絡毒品買賣包含價錢、數 量、地點等等之販賣構成要件的行為當中，故應該論以幫 助販賣行為等語（見本院卷第218 、357 、358 頁）。（二）經查，證人即同案被告陳祥毅於偵查中具結證述：「（韋 郡娟知道你有在販毒嗎？）知道。（她有幫你嗎？）她有 時候幫我接電話。（你跟她交往時，你就是靠販毒維生？ ）是的。（她知道你的經濟來源嗎？）應該算知道。（你 的藥腳打電話來，她知道是要跟你購買毒品？）是的，她 知道。（鐘裕傑幫你送毒品到鳳山花鄉汽車旅館的事情，
為何會有韋郡娟跟他的對話？）應該是我在打電腦。（韋 郡娟為何會跟鐘裕傑說把東西放在信封裡面？）有可能是 花鄉那個人自己交代韋郡娟的。（韋郡娟知道是要把什麼 東西放到信封袋裡面嗎？）她知道是安非他命。」等語（ 見偵卷106 年度偵字第8126號卷第37至40頁）；及於本院 審理時到庭具結證述：「（你交代鐘裕傑去交付毒品的過 程，有透過誰嗎？）我拜託韋郡娟打電話。（如何跟韋郡 娟說？）我說叫鐘裕傑把紅包還是信封袋裝起來拿去給買 家。（你靠什麼維生，韋郡娟知道嗎？）知道。（你當時 有其他工作嗎？）沒有。（交往期間你有其他經濟來源嗎 ）沒有，家裡也沒有給生活費。（106 年5 月27日下午11 時46分10秒、47分58秒、58分22秒5 月28日0 時0 分49秒 這4 個通聯譯文你是與誰聯絡？）這是我跟鐘裕傑聯絡， 聯絡內容是我要鐘裕傑拿安非他命去鳳山。因為鐘裕傑不 知道『花鄉』在哪裡我跟他說地址。鐘裕傑跟我說他到汽 車旅館了。我指示鐘裕傑要跟買家收多少錢。（106 年5 月27日11時51分16秒這個通聯譯文是你與其他人的對話嗎 ？）不是，是韋郡娟跟鐘裕傑。（該通聯紀錄的前後都是 你跟鐘裕傑，為何只有這通是韋郡娟跟鐘裕傑聯絡？）我 叫韋郡娟幫我跟鐘裕傑講一下。（為何要請韋郡娟幫忙打 電話給鐘裕傑？）好像那時候正在打電腦，無法抽身，才 請韋郡娟幫忙聯絡。（你賣毒品有給韋郡娟知道嗎？）有 。（你之前羈押庭的時候，法官問：『韋郡娟有幫你居中 協調販賣毒品的事情嗎？』你說『算有。』？）我就只有 叫韋郡娟幫我打電話而已，韋郡娟幫我與鐘裕傑聯絡。」 等語（見本院卷第282 頁至287 頁）；另證人即同案被告 鐘裕傑於偵查中具結證述：「（韋郡娟有幫忙接聽電話嗎 ？）陳祥毅在睡覺時，韋郡娟會幫忙接聽藥腳的電話。（ 花鄉汽車旅館那次是怎麼回事？）韋郡娟接聽我的電話， 我打電話向韋郡娟說，我快要到花鄉汽車旅館了，韋郡娟 交代我安非他命要用信封放著。（你到花鄉汽車旅館那一 次，韋郡娟還有交代你，要把裝安非他命的夾鏈袋放到信 封裡面，再交給交易對象？）對。」等語（見偵卷106 他 字第902 號卷二第26至29頁）；及於本院審理時到庭具結 證述：「（106 年5 月27日晚上至106 年5 月28日凌晨間 你與0000000000號行動電話有多次聯絡，聯絡對象是誰？ ）陳祥毅。（你與陳祥毅發生了什麼事情？）陳祥毅委託 我送安非他命去給人家。（這通電話裡面有一個通聯有女 生的聲音，為何韋郡娟會打電話給你？）那通女生的聲音 來源是韋郡娟，因為韋郡娟跟陳祥毅在一起。（為何只有
這通是韋郡娟跟你通電話？）可能是陳祥毅委託韋郡娟跟 我講電話的。（通聯裡面提到你有無信封袋，你說沒有， 必須另外去買等語，你知道這是什麼原因嗎？）我也不知 道所以我也問她，一般買賣交付安非他命都是用夾鏈袋包 裝，但是因為客戶有主管在那裡。（該通聯裡面有提到要 裝雙層，是否是夾鏈袋外面再加上信封嗎？）應該是。（ 韋郡娟跟你講的這段內容，都沒有提到安非他命，為何你 們都知道所述就是安非他命？）因為我當下就是去送毒品 ，韋郡娟跟陳祥毅當時在一起，是陳祥毅叫我去的。（所 以陳祥毅不用明說，也知道在交代什麼事情嗎？）是的。 （通聯裡面韋郡娟除了講到要把東西裝在信封裡面外，有 跟你提到毒品的價金、數量、要去哪裡交付毒品、交給誰 等等嗎？）沒有。（所以只有講到東西要裝入信封袋內這 樣而已嗎？）是的。（你覺得你跟韋郡娟通話的內容，是 韋郡娟本人要轉達給你，還是陳祥毅叫韋郡娟代轉達給你 ？）應該是陳祥毅叫韋郡娟代轉達給我。（陳祥毅叫你幫 忙送毒品的時候，除了這通電話，韋郡娟有當面跟你下過 指示嗎？）沒有。（韋郡娟打給你的時候，你到哪裡了？ ）快要到汽車旅館了。（你信封袋後來如何取得？）我在 陸軍官校外面的便利商店自己出錢買的。」等語（見本院 卷第288 至291 頁）。綜合上述2 證人之所述，可知被告 韋郡娟確有交代同案被告鐘裕傑要把裝甲基安非他命之夾 鏈袋放到信封裡面再交給交易對象無訛。
（三）復觀之卷附被告韋郡娟與鐘裕傑之通訊監察譯文（見偵卷 106 他902 卷一第166 至167 頁）即被告韋郡娟以同案被 告陳祥毅持用之門號0000000000號行動電話致電同案被告 鐘裕傑持用之門號0000000000號行動電話，顯示：「 A （韋郡娟）：胖子，你身上有沒有信封袋之類的東西。 B （鐘裕傑）：沒. . . 有. . . 。
A ：嗯...。
B ：還要去買喔。
A ：沒辦法，他在那邊雞雞歪歪的. . . 等下你嗆他就對 了。
B ：什麼東西. . . 等一下，所以妳們要幹嘛，快點。 A ：他說，她要叫你去超商買一下信封袋。
B ：然後...。
A ：他就是給你那個信封袋的錢跟那個...。 B ：就是我拿信封袋用給他就對了啦。
A ：意思是說他要放裡面啦。雙層. . . 因為他主管在那 裡啦。
B ：好啦。那不是重點。重點就是我用。我寫一封信給他 對了啦。
A ：也可以啦。
B ：喔。好...。
A ：隨便用一個信封、紅包袋也可以。
B ：用信封袋...我用信封或紅包啦。
A ：他說用三、四個，套三、四層這樣。
B ：好啦、好啦，拜拜啦. . . 。」等語。
稽諸前揭通訊監察譯文內容，被告韋郡娟與鐘裕傑於106 年5 月27日23時51分16秒許之對話，其意係指購毒者要求 所購毒品需額外再以信封袋裝載，購毒者願支付信封袋的 錢跟「那個」。雖據前揭通訊監察譯文，被告韋郡娟並無 直言「那個」即係購買甲基安非他命之價金，惟依上開證 人證詞即可得而知，亦可知被告韋郡娟與同案被告鐘裕傑 之間，均知悉「那個」係購買甲基安非他命價金之代稱。 另「那個」之物，如非係關乎違禁物，被告韋郡娟大可直 接表示物品名稱，實無需刻意以隱晦不明之語句，省略物 品名稱，足彰被告韋郡娟與同案被告鐘裕傑間提及之「那 個」物品為何，已有默契，自無須另在通話過程明白表示 係購買甲基安非他命價金之語句，核與一般毒品交易，為 避免警方查緝，通常均以隱晦不明之暗語，作為聯絡內容 相同，益徵前揭譯文內容之「那個」確為購買甲基安非他 命價金之代稱，是以被告韋郡娟與同案被告鐘裕傑於雙方 通話時，彼此均知悉欲以信封袋裝載之物即係該次交易之 甲基安非他命，應可認定。又各該次通訊監察譯文內容之 意涵，復核與證人陳祥毅、鐘裕傑前揭證述其等與買家交 易甲基安非他命之經過相稱，是以前揭譯文內容，自可資 以補強證人陳祥毅、鐘裕傑前揭證述之真實性。是被告韋 郡娟及其辯護人辯稱被告韋郡娟不知信封袋內裝載之物品 為甲基安非他命云云，尚難信採。
（四）公訴人雖認被告韋郡娟如附表一編號10所示犯行，係與被 告陳祥毅、鐘裕傑共同販賣甲基安非他命等語。然按刑法 關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又 販賣毒品罪，應以接洽毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等行為為構成要件事實，惟有參與其事，始屬分擔
實行犯罪行為，而應負共同販賣毒品罪責（最高法院101 年度台上字第3074號判決參照）。經查：
1.關於如附表一編號10所示部分，證人即共同被告陳祥毅於 偵查中具結證述：（鐘裕傑幫你送毒品到鳳山花鄉汽車旅 館的事情，為何會有韋郡娟跟他的對話？）應該是我在打 電腦。（韋郡娟為何會跟鐘裕傑說把東西放在信封裡面？ ）有可能是花鄉那個人自己交代韋郡娟的。（韋郡娟知道 是要把什麼東西放到信封袋裡面嗎？）她知道是安非他命 。」等語（見偵卷106 年度偵字第8126號卷第37至40頁） ；及於本院審理時到庭具結證述：「（你交代鐘裕傑去交 付毒品的過程，有透過誰嗎？）我拜託韋郡娟打電話。（ 如何跟韋郡娟說？）我說叫鐘裕傑把紅包還是信封袋裝起 來拿去給買家。（你靠什麼維生，韋郡娟知道嗎？）知道 。（你當時有其他工作嗎？）沒有。（交往期間你有其他 經濟來源嗎）沒有，家裡也沒有給生活費。（106 年5 月 27日下午11時46分10秒、47分58秒、58分22秒5 月28日0 時0 分49秒這4 個通聯譯文你是與誰聯絡？）這是我跟鐘 裕傑聯絡，聯絡內容是我要鐘裕傑拿安非他命去鳳山。因 為鐘裕傑不知道『花鄉』在哪裡我跟她說地址。鐘裕傑跟 我說他到汽車旅館了。我指示鐘裕傑要跟買家收多少錢。 （106 年5 月27日11時51分16秒這個通聯譯文是你與其他 人的對話嗎？）不是，是韋郡娟跟鐘裕傑。（該通聯紀錄 的前後都是你跟鐘裕傑，為何只有這通是韋郡娟跟鐘裕傑 聯絡？）我叫韋郡娟幫我跟鐘裕傑講一下。（為何要請韋 郡娟幫忙打電話給鐘裕傑？）好像那時候正在打電腦，無 法抽身，才請韋郡娟幫忙聯絡。（你賣毒品有給韋郡娟知 道嗎？）有。（你之前羈押庭的時候，法官問：『韋郡娟 有幫你居中協調販賣毒品的事情嗎？』你說『算有。』？ ）我就只有叫韋郡娟幫我打電話而已，韋郡娟幫我與鐘裕 傑聯絡。」等語（見本院卷第282 頁至287 頁），細繹證 人即同案被告陳祥毅前揭證述，可知證人陳祥毅就被告韋 郡娟知悉其叫鐘裕傑前往花鄉汽車旅館係為交易甲基安非 他命一事，猶直言不諱，應非事後為迴護被告韋郡娟而虛 構之詞。是以，依證人陳祥毅前揭證述，可知被告韋郡娟 於購毒者致電交代要以信封袋裝載毒品時，因同案被告陳 祥毅正忙於打電腦另事不克接聽電話，始應同案被告陳祥 毅之請而代其接聽，並幫同案被告陳祥毅轉告同案被告鐘 裕傑；另亦可知被告韋郡娟知悉同案被告陳祥毅交代鐘裕 傑裝載於信封袋內係甲基安非他命，猶致電同案被告鐘裕 傑。準此，被告韋郡娟既僅係代被告陳祥毅傳達其意思予
被告鐘裕傑，且僅撥打電話告知毒品應另以信封袋裝載， 並無交付甲基安非他命或收取價金之行為，自難謂被告韋 郡娟有參與被告陳祥毅、鐘裕傑販賣第二級毒品之構成要 件行為。
2.而查被告韋郡娟與被告陳祥毅確曾為同居男女朋友乙節， 業經渠等供承明確，彼此共同生活、關係密切，則被告韋 郡娟偶因被告陳祥毅不克接聽電話而代為接聽，或致電轉 告被告鐘裕傑，並不違常，是被告韋郡娟之辯護人辯稱被 告韋郡娟僅係幫忙被告陳祥毅販賣甲基安非他命等語，並 非無稽。縱然被告韋郡娟知悉被告陳祥毅交代被告鐘裕傑 前往花鄉汽車旅館之目的係為交易甲基安非他命，然尚無 確切證據足以證明被告韋郡娟與被告陳祥毅、鐘裕傑間有 販賣甲基安非他命之合意，依罪疑唯輕原則，自僅得認定 被告韋郡娟係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，又被告 韋郡娟並未參與被告陳祥毅、鐘裕傑販賣甲基安非他命之 構成要件行為，已如前述，從而，被告韋郡娟前揭所為， 應僅係便利被告陳祥毅、鐘裕傑如附表一編號10所示販賣 第二級毒品犯行之幫助行為。
三、綜上所述，被告4 人上開犯行，事證明確，均堪以認定，自 應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品，其中甲 基安非他命並經行政院衛生署公告過，為有效管理安非他 命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬於藥 事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為 禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦 構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪的法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。故除轉讓的第二級毒 品達到毒品危害防制條例第8 條第6 項規定依「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定的10公克 以上、或毒品危害防制條例第9 條第1 項所規定轉讓予未 成年人，而經依法加重其刑，以致該法定刑較藥事法第83
條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，應優先適用藥事法規定處罰（最高法 院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。是以，本件被 告陳祥毅如附表一編號9 、14轉讓予已成年的鐘裕傑、蔡 舜傑數量不詳之甲基安非他命，且沒有證據證明該次轉讓 之甲基安非他命純質淨重已達10公克以上，自應論處藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事法未有處罰持有禁 藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為 吸收之餘地。另依上開說明，本件被告陳祥毅為成年人， 少年林○賢為未成年人，均有其等年籍資料在卷可稽，故 被告陳祥毅所為如附表一編號15、16之轉讓予未成年之少 年林○賢數量不詳之甲基安非他命之所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人轉讓第 二級毒品予未成年人罪。
（二）又按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規 定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第00000000 00號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開 規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥 品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98 年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。是以，愷他命 固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三 級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管 制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使 用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應 依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他 命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理 局於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月 9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。查本件被告陳 祥毅所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許
可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他 命之案例，復無卷證資料足證明被告陳祥毅係第一手取得 愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無 其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判 斷本件被告陳祥毅所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造 之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成 立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法 院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。而藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條 例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓 第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有 加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處 罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，自應適 用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年 度台上字第2405號判決意旨及104 年度第11次刑事庭會議 決議可資參照）。是核被告陳祥毅如附表一編號11之所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有 處罰持有禁藥、偽藥之明文，持有禁藥、偽藥不成立犯罪 ，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（三）故核被告陳祥毅所為如附表一編號1 至8 、10、12至13、 17至23所示之犯行；被告鐘裕傑所為如附表一編號2 、3 、10之犯行；被告黃科源所為如附表一編號6 、20之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告陳祥毅、鐘裕傑、黃科源3 人各該次持有第二 級毒品後，進而販賣，其等持有或意圖販賣而持有第二級 毒品之低度行為，均應被其等各該次販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，俱不另論罪。被告韋郡娟所為如附表一編 號10所示之犯行，係以幫助被告陳祥毅犯罪之意思而參與 犯罪，亦未參與被告陳祥毅販賣甲基安非他命之構成要件 行為，僅係就被告陳祥毅販賣第二級毒品犯行提供助力， 核其此部分所為，應依刑法第30條第1 項前段規定，論以 幫助他人犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪之幫助犯。公訴意旨認被告韋郡娟此部分係與被告 陳祥毅、鐘裕傑共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販
賣第二級毒品罪嫌等語，容有未洽，然正犯與幫助犯、既 遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同， 自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第53 65號、97年度台上字第202 號判決意旨參照），且亦經本 院於準備程序時告知被告及其辯護人涉犯法條，無礙被告 及其辯護人防禦權之行使，附予說明。被告陳祥毅所為如 附表一編號9 、14之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。被告陳祥毅所為如附表一編號11之犯行，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告陳祥毅轉讓前 持有甲基安非他命、愷他命之行為與轉讓行為同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命 、愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加 以處罰。被告陳祥毅所為如附表一編號15、16之犯行，均 係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成 年人轉讓第二級毒品予未成年人罪。被告陳祥毅、鐘裕傑 2 人就附表一編號2 、3 、10之販賣第二級毒品之犯行， 彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告陳 祥毅、黃科源2 人就附表一編號6 、20之販賣第二級毒品 之犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯