臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度簡上字第71號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 邱勝賢
選任辯護人 李衍志律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國107 年1 月31日106
年度簡字第2230號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署
106 年度偵字第3549號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告邱勝賢係共同犯刑法第 266 條第1 項之賭博罪，遂引用刑事訴訟法第449 條第2 項 、第3 項、450 條第1 項、第454 條第1 項、刑法第28條、 第266 條第1 項前段、第42條第3 項、刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段之規定，量處被告罰金新臺幣2 萬4 仟元，如易服勞役，以新台幣1 千元折算1 日；扣案如原審 判決書附表一編號1 至12所示之物，則依刑法第266 條第2 項之規定，併予宣告沒收；並審酌被告邱勝賢為「金台灣電 子遊戲場業」之負責人，竟經營賭博性電玩遊戲場，且擺設 機臺之數量達39臺，數量非微，對社會秩序影響程度非輕， 其以賭博性電子遊戲機臺與他人對賭財物之所為，助長人民 以僥倖心態獲取財物之風氣，顯有害於社會善良風俗，所為 非可取，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨考量其之前科 素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度及 家庭經濟狀況等一切情狀，量處如上開所示之刑、諭知易服 勞役之折算標準及沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件 ），惟更正警方持本院核發之搜索票前往搜索之時間為：民 國106 年4 月12日22時32分許。
二、檢察官上訴意旨略以：按刑法第268 條之意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博罪，固須行為人主觀上具有營利之意圖，惟 此營利之不法意圖，不應侷限於所謂「抽頭」意圖，舉凡供 給賭博場所與聚眾賭博者，其意在營利且有利可圖，即與該 條之構成要件相符。又按電子遊戲場之經營，非僅單純擺設 電子遊戲機具為已足，尚需僱人現場管理、兌換代幣、提供 餐飲、讓賭客憑分數換取現金及按日記帳等，均屬店家經營 行為之內容。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該 遊戲機具有較高之獲勝機率，已非純粹射倖性，此由經營者 必須所費不貲購買或租用遊戲機檯，且提供場所並僱人三班
次輪流管理，其結果卻仍能獲利一情，可見一斑。是該等以 擺放電子遊戲機具聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同 時具有營利之意圖，此有臺灣高等法院高雄分院106 年度上 易字第34號判決及106 年度上易字第290 號判決可資參考（ 見上訴書附件）。故本件店家部分是否不構成刑法第268 條 之營利賭博罪，即不無研求餘地云云。
三、經查，原審判決於不另為無罪諭知之部分已就此部分予以 說明，本院復認被告邱勝賢雖夥同其僱用之同案被告宋昕芝 （原名宋欣枝），在前揭遊戲場內，以擺放如原審判決書附 表一編號1 至11之電子遊戲機具之方式，與把玩電子遊戲機 具之賭客進行對賭，因被告邱勝賢、宋昕芝是否能取得賭客 押注之賭資，取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可 知，而被告邱勝賢、宋昕芝以擺放電子遊戲機具之方式，與 把玩之賭客對賭，該等電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸 ，其情形並非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已 達聚眾之程度，此外，並無任何證據顯示被告邱勝賢與宋昕 芝有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第26 8 條之罪相繩。
四、綜上所述，檢察官執前詞提起上訴，洵屬無據，應予駁回。據上論斷，爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本件經檢察官吳紀忠偵查後起訴，於檢察官潘國威提起上訴後，由檢察官劉昀在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 程士傑
法 官 王奕華
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 曾文玲
--------------------------------------------------------（附件）
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第2230號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 邱勝賢
宋欣枝
黃淑娟
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3549號），嗣被告於本院審理中自白犯罪（106 年度易字第464 號）
，本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定改以簡易判決處刑，並判決如下：
主 文
邱勝賢共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至12所示之物均沒收。
宋欣枝共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至12所示之物均沒收。
黃淑娟犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 事實及理由
一、邱勝賢自民國98年6 月2 日起，在屏東縣○○市○○路00號 之公眾得出入之場所經營「金台灣電子遊戲場業」（已依電 子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，經屏東縣政府核發 營業級別證，級別為限制級），為上開電子遊戲場之負責人 ，並於106 年4 月1 日起，僱用宋欣枝擔任店員，負責為顧 客開分、洗分等工作。邱勝賢、宋欣枝竟共同基於在公眾得 出入場所賭博財物之犯意聯絡，自106 年4 月1 日某時起， 在上開電子遊戲場之公眾得出入場所內，擺設如附表一編號 1 至11所示之電子遊戲機臺合計39臺，其賭博方式係由不特 定之賭客，先以現金向值班店員兌換機臺對應之分數而開分 後，再由賭客押注分數依機臺玩法而與機臺對賭，如押中可 贏得倍數不等之分數，如未押中，則其所使用現金兌換開分 之賭資悉歸店家所有，當賭客不續玩時，可示意值班店員洗 分，視機臺上分數，由值班店員將現金交付與賭客。適有賭 客黃淑娟、孫育如（涉犯賭博部分，由本院另行審結）各基 於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，於106 年4 月12日晚 間7 時許，前往上開「金台灣電子遊戲場業」之公眾得出入 場所，分別以現金新臺幣（下同）5,000 、600 元，向值班 店員宋欣枝依1 比10比例取得對應分數後，依各該機臺所設 定之射倖性方式下注把玩機臺。迄於106 年4 月12日晚間9 時前某時許，黃淑娟及孫育如把玩之機臺分別有3 萬分及1 萬分，乃分別向值班店員宋欣枝表示欲將積分兌換現金，經 宋欣枝獲邱勝賢許可後，再依10分兌換1 元之比例，由宋欣 枝將現金3,000 元及1,000 元分別交付黃淑娟及孫育如，黃 淑娟及孫育如旋即離開上開電子遊戲場。嗣於106 年4 月12 日晚間9 時許，黃淑娟及孫育如在屏東縣屏東市林森路與杭 州街之小北百貨前，為埋伏現場守候之員警攔查，黃淑娟及 孫育如當場坦承有上開賭博及兌換現金之情事，並扣得如附
表二所示之黃淑娟犯罪所得現金3,000 元，另於106 年4 月 13日凌晨0 時10分許，經員警持臺灣屏東地方法院法官所核 發之搜索票，前往該電子遊戲場內執行搜索，扣得如附表一 所示之物，始悉上情。案經屏東縣政府警察局屏東分局報告 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭事實，業據被告邱勝賢、宋欣枝、黃淑娟於警詢、偵查 及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告孫育如、證 人盛尊杰於警詢及偵查中之證述情節均大致相符，並有屏東 縣政府警察局屏東分局民生派出所偵查報告、屏東縣政府警 察局行政科偵查報告、本院106 年聲搜字第371 號搜索票、 屏東縣政府警察局屏東分局（第一組）搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、屏東縣政府 警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖、屏東縣政 府警察局屏東分局臨檢紀錄表、屏東縣政府電子遊戲場業營 業級別證各1 份及蒐證暨扣案物照片24張在卷可憑，復有如 附表一、二所示之物扣案可佐，足認被告3 人之任意性自白 均與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行均堪予 認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為 要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者， 即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其 他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個 或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立 之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有 其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當 亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非 字第233 號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開 設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特人賭博，有犯意 聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與把玩之賭客 間，尚不成立共同正犯。本件被告邱勝賢申請電子遊戲場 業之營業級別證，經營電子遊戲場，擺設賭博性電子遊戲 機臺，與不特定之賭客賭博財物，並由被告宋欣枝負責現 場管理及開分、洗分、兌換現金予顧客，其等之賭博方式 係由賭客將現金交付店員即被告宋欣枝，由被告宋欣枝開 分後即可把玩電子遊戲機臺；賭客若未押中，則該次賭資 歸電子遊戲場負責人即被告邱勝賢所有；若有押中，則由 賭客依押中所得之積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決 定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被 告3 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博
罪。被告邱勝賢擺放電子遊戲機臺作為其手足之延伸與不 特定賭客對賭，並授意被告宋欣枝兌換現金予賭客，被告 邱勝賢、宋欣枝就上開犯行間顯有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。至於賭客即被告黃淑娟與被告邱勝賢、宋欣 枝彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯 ，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之 聯絡，即無適用刑法第28條共同正犯，附此敘明。（二）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪；如學理上所稱集合犯之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查本案被告邱 勝賢、宋欣枝自106 年4 月1 日起至106 年4 月13日凌晨 0 時10分許為警查獲之時止，在「金台灣電子遊戲場業」 此公眾得出入之營業場所內以賭博性電子遊戲機臺與賭客 對賭財物，擺設機臺之初即有與賭客反覆實施賭博行為之 犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且 具有場所、時間密接性，足認被告邱勝賢、宋欣枝之行為 ，係屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括 性地論以一普通賭博罪，始為合理。
（三) 爰審酌被告邱勝賢為「金台灣電子遊戲場業」之負責人， 竟經營賭博性電玩遊戲場，且擺設機臺之數量達39臺，數 量非微，對社會秩序影響程度非輕，被告宋欣枝則係受被 告邱勝賢之僱用，負責擔任遊戲場開分、洗分及換現金等 工作，其等以賭博性電子遊戲機臺與他人對賭財物之所為 ，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，顯有害於社會善 良風俗，所為均非可取；另被告黃淑娟所為賭博犯行性質 上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅 大，兼衡其等犯後均能坦承犯行，態度尚佳，暨考量其等 之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智 識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑及諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係 當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於 犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博 機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時 起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺 設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，
是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博， 查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第 266 條第2 項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、 司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。查 扣案如附表一編號1 至11所示之電子遊戲機共39臺（含IC 板43片），乃當場賭博之器具，扣案如附表一編號12所示 之現金，係在店內櫃檯所扣得，供賭客兌換現金之用，則 為在兌換籌碼處之財物，本於共犯責任共通原則，均依刑 法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，於被告邱 勝賢、宋欣枝所犯賭博罪刑項下宣告沒收。
（二）扣案如附表二所示之現金，業由被告宋欣枝交予被告黃淑 娟收執，已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，惟係被告黃 淑娟因本件賭博犯罪所得之物，故應依刑法第38條之1 第 1 項前段規定，在被告黃淑娟所犯賭博罪刑項下宣告沒收 。
（三）扣案如附表一編號13至18所示之物，雖均係被告邱勝賢所 有，然衡情為合法經營電子遊戲場業所需之物，並非當場 賭博之器具或在賭檯及兌換籌碼處之財物，亦非違禁物或 供犯賭博罪所用之物，爰均不予宣告沒收，公訴意旨認為 上開物品為供犯罪所用之物，容有誤會。
五、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨雖認被告邱勝賢、宋欣枝在前揭遊戲場之公眾得 出入場所內，擺設如附表編號1 至11所示之電子遊戲機臺 ，與不特定之賭客對賭之行為，除涉犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪外，同時另涉犯刑法第268 條前段之 圖利供給賭博場所罪及後段之圖利聚眾賭博罪等語。（二）惟按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博 罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與 供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始 克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如 抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利 之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與 或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該 當刑法第268 條之罪，合先敘明（臺灣高等法院高雄分院 101 年度上易字第223 號判決亦同此見解）。次按刑法第 268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第26 8 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自 賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場 所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之 人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博
機具供人玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高 ，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替 自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭 博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博 機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪 ，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖 營利之要件尚屬有間（臺灣高等法院高雄分院102 年度上 易字第431 號、101 年度上易字第929 號、106 年度上易 字第219 號判決均同此見解）。
（三）經查，本件被告邱勝賢、宋欣枝係利用上開擺設之電子遊 戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電 子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式 計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質 上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出 入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之 行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告邱 勝賢、宋欣枝有何抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認其 等有觸犯刑法第268 條前段以及後段之罪，就此部分本應 諭知無罪之判決，惟因公訴意旨既認此部分若成立犯罪， 亦與其前開經論罪科刑之賭博犯行具有裁判上一罪之想像 競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。六、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、 第454 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。七、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
簡易庭 法 官 陳茂亭
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│ 扣 押 物 品 名 稱 │ 數 量 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │「MAHJOUG 」電子遊戲機 │7 臺（含IC板7 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2 │「金錢豹」電子遊戲機 │6 臺（起訴書誤載為「│
│ │ │5 台」）（含IC板6 片│
│ │ │） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3 │「JACKPOT 」電子遊戲機 │2 臺（含IC板2 片) │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 4 │「BEANSTALK 」電子遊戲機 │2 臺（含IC板2 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 5 │「HUGA」電子遊戲機 │6 臺（含IC板6 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 6 │「發發發」電子遊戲機 │3 臺（含IC板3 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 7 │「水滸傳」電子遊戲機 │2 臺（含IC板2 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 8 │「賽狗」電子遊戲機 │1 臺（含IC板5 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 9 │「2000 NEW EPOCH」電子遊戲機│7 臺（含IC板7 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 10 │「轟天雷」電子遊戲機 │2 臺（含IC板2 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 11 │「威鯨傳奇」電子遊戲機 │1 臺（含IC板1 片） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 12 │現金 │6,600 元（櫃檯查獲）│
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 13 │寄分卡100點 │50張 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 14 │寄分卡500點 │18張 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 15 │寄分卡1000點 │16張 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 16 │寄分卡5000點 │4 張 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 17 │寄分卡10000點 │1 張 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 18 │監視器主機 │1 臺 │
└──┴──────────────┴──────────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│ 扣 押 物 品 名 稱 │ 數 量 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │現金 │3,000 元（黃淑娟身上│
│ │ │查獲） │
└──┴──────────────┴──────────┘