臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度重訴字第2號
原 告 林育臣
林廷勳
林昌睿
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 徐纉麒
上一人之
訴訟代理人 徐振雄
被 告 徐纉龍
陳錫奎
陳錫欽
陳錫欣
楊陳惠美
陳惠真
陳惠玲
徐杏子
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國107 年7 月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之地上權，向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦 理公同共有之繼承登記。
二、確認如附表所示地上權，僅存於原告共有宜蘭縣○○市○○ ○段000 地號土地上如附圖編號j2、面積32.29 平方公尺之 範圍。
三、定如附表所示地上權之存續期間，自本院判決確定之日起五 年。
四、被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段000 地號及同段613之1 地號土地上，如附圖編號j1、面積0.22平方公尺及編號j3、 面積20.74平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告。五、原告其餘之訴均駁回。
六、訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。七、本判決第四項，於原告提供新臺幣貳拾肆萬捌仟元為被告供 擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾肆萬肆仟零捌拾 元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告徐纉龍、陳錫欽、陳錫欣、徐杏子，均未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，
爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。查原告起訴係聲明：「先位聲明：㈠請求 判決被告徐纉麒、徐纉龍、徐纉鴻、陳錫奎、陳錫欽、陳錫 欣、楊陳惠美、陳惠真、陳惠玲、徐杏子就原告共有坐落宜 蘭市○○○段000 地號土地（即附表所示之土地，下稱系爭 土地），由宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）以民國 49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登記，權利 人為被告等10人之被繼承人徐德楊，權利範圍為全部、存續 期間為不定期限，及設定權利範圍為32.29 平方公尺之地上 權（下稱系爭地上權，即如附表所示），應向宜蘭地政辦理 公同共有之繼承登記。㈡就前項聲明所示地上權，經被告等 10人辦理公同共有繼承登記後，請求確認地上權法律關係不 存在。㈢被告等10人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政 辦理塗銷登記。㈣被告等10人就原告共有坐落系爭土地及同 段613-1地號土地上，如附件一複丈成果圖所示編號（j）即 門牌號碼宜蘭縣○○市○○街00號及慶和街同興巷10號，面 積53.25 平方公尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。 ㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。第一 備位聲明：㈠請求判決被告等10人就原告共有系爭土地，如 附表所示之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼承登記 。㈡就前項聲明所示地上權，經被告等10人辦理公同共有之 繼承登記後，請求判決終止。㈢被告等10人就前項聲明所示 地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。㈣被告等10人就原告 共有坐落系爭土地及同段613-1 地號土地上，如附件一複丈 成果圖所示編號（j） 即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街00號 及慶和街同興巷10號，面積53.25 平方公尺之建物應予拆除 ，並將土地交還原告。㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保， 請准宣告假執行。第二備位聲明：㈠請求判決被告等10人就 原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，應向宜蘭地政辦 理公同共有之繼承登記。㈡前項聲明所示之地上權，經被告 等10人辦理公同共有之繼承登記後，請求酌定其存續期間為 3 年，並自起訴狀繕本送達之翌日起算。」（見本院卷第3 頁至第4 頁）；嗣因被告徐纉鴻已於訴訟繫屬前即105 年4 月24日死亡，有其除戶戶籍謄本可參，經原告以民事準備㈠ 狀具狀撤回（見本院卷㈡第46頁），故本件被告僅徐纉麒、 徐纉龍、陳錫奎、陳錫欽、陳錫欣、楊陳惠美、陳惠真、陳 惠玲、徐杏子等9 人（下稱被告徐纉麒等9 人）。其後，原 告復以書狀追加第二備位聲明第二項、第四項及第五項：即
「㈡請求確認如附表所示之地上權，僅存於系爭土地，如附 件十複丈成果圖所示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內 。㈣被告徐纉麒等9 人應將坐落於系爭土地及同段613-1 地 號土地上如附件十複丈成果圖所示編號j1、面積0.22平方公 尺、編號j3、面積20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交 還原告。㈤第㈣項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執 行。」（見本院卷㈣第203 頁至第205 頁）。核原告前開變 更或追加聲明部分，均係基於系爭地上權所衍生之同一基礎 事實，依首開法條規定，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地目 前存有被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊所有之系爭地上 權登記，原告主張系爭地上權設定時有無效原因，為被告所 否認，另縱認為系爭地上權仍存在且不得終止，因原告主張 系爭地上權僅存於系爭土地如宜蘭地政106 年10月2 日土地 複丈成果圖（下稱附圖）所示編號j2、面積32.29 平方公尺 之範圍內，亦為被告所爭執，是以系爭地上權法律關係是否 存在，暨其存在之位置均屬不明確，且使原告在法律上之地 位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將 之除去，則原告提起本件確認之訴應有確認利益。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告徐纉麒等9 人為被繼承人徐德楊之全體繼承人，依卷附 建築改良物情形填報表、建物謄本可知，系爭地上權原係訴 外人林李阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全 部、存續期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（ 即32.29 平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定， 俟由訴外人徐德楊於49年12月17日受讓取得，待徐德楊於65 年9 月23日死亡後，即由其全體繼承人即被告徐纉麒等9 人 繼承取得。另系爭地上權他項權利登記聲請書所載，地上權 義務人為林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章等4 人，惟僅有 林石水、林金鐘及林燦章三人之蓋章，又土地房屋登記保證 書之保證原因記載：「義務人郭阿好早已死亡，未繼承登記 ，不能共同聲請地上權設定登記。」可知系爭地上權並未經
系爭土地之全體共有人之同意，而有無效原因，則徐德楊及 被告徐纉麒等9 人亦無法受讓取得系爭地上權。另系爭地上 權設定目的係在系爭土地上建築本國式木造住宅，設定之權 利範圍為32.29 平方公尺，惟該建物早已滅失，現存建物即 門牌號碼宜蘭縣○○市○○街00號及慶和街同興巷10號，面 積為53.25 平方公尺（下稱系爭房屋），亦超過其地上權設 定之範圍，足證地上權設定之目的已不存在，現存之建物非 原建物，原告自得依民法第833 條之1 規定，請求判決終止 系爭地上權，並依民法第767 條規定命被告拆除地上物，以 利原告所有權之行使。退萬步言，若認被告徐纉麒等9 人共 有系爭地上權不符判決立即終止之條件，請求依民法第833 條之1 規定，酌定地上權存續期間，另系爭房屋逾地上權設 定範圍之地上物，即附圖編號j2-1、面積20.74 平方公尺， 暨坐落於同段613-1 地號土地上，如附圖編號j1、面積0.22 平方公尺之地上物，係未經原告同意即占用原告共有土地， 屬無權占用，原告自得依民法第767 條規定，請求拆屋還地 。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭 地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登 記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利 範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32 .29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼 承登記。
⑵就前項聲明所示地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公同共 有繼承登記後，請求確認地上權法律關係不存在。 ⑶被告徐纉麒等9 人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政 辦理塗銷登記。
⑷被告徐纉麒等9 人就原告共有坐落系爭土地、同段613-1 地號土地上，如附圖所示編號（j）即門牌號碼宜蘭縣○ ○市○○街00號及慶和街同興巷10號，面積53.25平方公 尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。
⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉第一備位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭 地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登 記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利 範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32 .29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼
承登記。
⑵就前項聲明所示地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公同共 有之繼承登記後，請求判決終止。
⑶被告徐纉麒等9 人就前項聲明所示地上權，應向宜蘭地政 辦理塗銷登記。
⑷被告徐纉麒等9 人就原告共有坐落系爭土地、同段613-1 地號土地上，如附圖所示編號（j）即門牌號碼宜蘭縣○ ○市○○街00號及慶和街同興巷10號，面積53.25 平方公 尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。
⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒊第二備位聲明：
⑴請求判決被告徐纉麒等9 人就原告共有系爭土地，由宜蘭 地政以49年宜都字第001727號收件，並於49年12月17日登 記，權利人為被告徐纉麒等9 人之被繼承人徐德楊，權利 範圍為全部、存續期間為不定期限，及設定權利範圍為32 .29 平方公尺之地上權，應向宜蘭地政辦理公同共有之繼 承登記。
⑵請求確認前項聲明所示面積32.29 平方公尺之地上權，僅 存於系爭土地，如附圖所示編號j2、面積32.29 平方公尺 之範圍內。
⑶就第⑴項聲明所示之地上權，經被告徐纉麒等9 人辦理公 同共有之繼承登記後，請求酌定其存續期間為3 年，並自 起訴狀繕本送達之翌日起算。
⑷被告徐纉麒等9 人應將坐落於系爭土地、同段613-1 地號 土地上如附圖所示編號j1、面積0.22平方公尺、編號j3、 面積20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告。 ⑸第⑷項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告陳惠真、陳惠玲、楊陳惠美、陳錫奎、陳錫欽均稱：願 意拋棄本件地上權，不做任何意見表示，關於訴訟費用及拆 除費用，亦無願意負擔等語（見本院卷㈡第2 頁、第10頁、 卷㈤第66頁背面）。
㈡被告徐纉麒則稱：被告等係於49年時取得系爭地上權，是別 人設定給我們的，現場道路有拓寬過二次，系爭房屋係祖父 共有的，後來由父親這代共有，現在房子只剩下徐纉麒及其 子徐振雄在住，親戚都說叫我們自己處理，我們在那邊住很 久，現在我們家已經沒落，徐纉麒已經很老了，沒有地方搬 ，老一輩本來有承租關係存在，但後來到下一代因為有紛爭 就停止了，不同意原告拆屋之請求，記憶中舊有的房屋就是 這樣，前面是有縮回來，但後面就是現在差不多位置，左右
也都沒有動過等語。並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第 157 頁背面、卷㈣第46頁背面）。
㈢被告被告徐纉龍、陳錫欣、徐杏子等人均未曾於言詞辯論期 日到場，亦未曾提出任何書狀作任何之聲明或陳述。三、經查，原告主張其等為系爭土地及同段613-1 地號土地之共 有人，應有部分各4分之1、4分之1、2分之1，有土地登記第 一類謄本可參（見本院卷㈠第12頁、第18頁）；訴外人徐德 楊於65年9 月23日死亡，其法定繼承人為被告徐纉麒等9 人 ，且其等均未拋棄繼承等節，亦有徐德楊之繼承系統表、除 戶戶籍謄本、其繼承人戶籍謄本足參（見本院卷㈡第49頁至 第66頁）。系爭土地上設定有系爭地上權，原係訴外人林李 阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全部、存續 期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（即32.29 平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定，俟由訴外 人徐德楊於49年12月17日受讓取得，待徐德楊於65年9 月23 日死亡後，即由其全體繼承人即被告徐纉麒等9 人繼承取得 等事實，亦有系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭土地光 復後土地登記總簿、建築改良物情形填報表、他項權利登記 聲請書等附卷可憑（見本院卷㈠第18頁、第188頁至第189頁 、第195頁至第203頁），另門牌號碼宜蘭縣○○市○○街00 號及慶和街同興巷10號即系爭房屋原為徐德楊所有，其死後 乃由被告徐纉麒等9人所繼承等節，亦有系爭房屋稅籍資料 足參（見本院卷㈡第92頁、第99頁），且兩造就前開事實復 未曾表示爭執，應堪認定。
四、原告先位主張系爭地上權設立當時有無效原因，故請求確認 系爭地上權法律關係不存在，被告則抗辯該地上權係由第三 人設定轉讓而來等語抗辯。茲查：
㈠系爭土地重測前係「宜蘭段乾門小段216-1 地號土地」，又 216-1 地號土地於36年7 月1 日登記之所有權人係訴外人林 石水、郭阿好、林金鐘、林燦章等4 人，系爭地上權係訴外 人林李阿富於39年5 月17日聲請設定登記，權利範圍為全部 、存續期間為不定期限、設定權利範圍為玖坪七合七勺（即 32.29 平方公尺），並於39年5 月17日完成地上權設定，俟 由徐德楊於49年12月17日受讓取得等節，有前開系爭土地之 土地登記公務用謄本、系爭土地光復後土地登記總簿、建築 改良物情形填報表、他項權利登記聲請書等資料可參（見本 院卷㈠第58頁、第188頁至第189頁、第195頁、第199頁）。 另依前開他項權利登記聲請書申請人欄所載（見本院卷㈠第 200 頁），系爭地上權申請人雖記載「權利人林李阿富、義 務人林石水、郭阿好、林金鐘、林燦章」，惟申請書上並無
郭阿好之用印，再參照建築改良物情形填報表附記內容：「 二、地主郭阿好未認印」等語（見本院卷㈠第195 頁），暨 房屋登記保證書保證原因⑵記載：「為地主郭好死亡…」（ 見本院卷㈠第196 頁），堪認系爭地上權於39年5 月17日設 定當時，因地主之一郭阿好已死亡，故地上權設定並未經全 體共有人同意。
㈡按35年10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登 記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權 利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之 保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原 文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒 之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項 第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物 基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契 約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用 人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，…依照土地登 記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」。準此，依前開 規定可知，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共 同聲請，如權利人欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地 所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅 因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後 填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申 請，且權利人仍需提出證明登記原因文件或土地權利書狀， 於證明文件不能提出時，則應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書，以證明有登記原因事實及證明文件不能提出之實情 。
㈢本件依卷附林李阿富於39年5 月17日間，辦理設定地上權登 記所填寫之「他項權利登記聲請書」之記載（見本院卷㈠第 199 頁至第200 頁）：聲請人為林李阿富、林石水、郭阿好 、林金鐘、林燦章，林李阿富為他項權利人、林石水、郭阿 好、林金鐘、林燦章為所有權人聲請「地上權」設定登記， 登記原因及其年月日「民國39年5 月17日」、登記標的「地 上權設定」、權利範圍「建坪九坪七合七勺」、存續期間「 自民國39年5 月17日起無期限」、地租或利息「無地租」， 另附有「理由書」內容表示：「於民國39年5 月18日向基地 所有權人承租坐落宜蘭鎮宜蘭段乾門小段216-1 號土地使用
，面積九坪七合七勺，為建築房屋之用，茲為聲請設定地上 權登記送請基地所有權人郭阿好、林石水、林金鐘、林燦章 會同聲請，惟所有權人郭阿好早已死亡，及特依據土地登記 規則第17條第2 項規定檢具土地登記保證書，敬請准予為單 獨聲請設定地上權，以保產權…」等語（見本院卷㈠第201 頁）。可知林李阿富係於39年5 月18日向基地所有權人承租 系爭土地使用，惟同前述，郭阿好早於39年5 月17日即已死 亡，自已無從與林李阿富就設定地上權或成立土地租賃乙事 達成合意，堪認林李阿富與土地共有人郭阿好之間，並無合 法租賃契約或成立地上權契約合意之事實。
㈣依前開理由書所載，系爭地上權係林李阿富單獨聲請辦理系 爭地上權登記，且登記時並無提出其與系爭土地共有人郭阿 好間有租賃契約或已達成設定地上權之合意之證明，業經本 院認定如前，足認系爭地上權登記乃不備土地登記規則第17 條、第32條第1 項之要件。而法律行為，不依法定方式者無 效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。 所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始 、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何 種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且 不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當 事人承認，亦不能發生其效力。另設定地上權為物權行為， 依20年5 月5 日施行（98年1 月23日刪除）之民法第760 條 規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地 上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登 記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修 正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規 則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記 ，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此 單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法。準此，原告主張林 李阿富於39年5 月17日所設定系爭地上權因未符合前開設定 要式規定，致有無效之原因，應為可採。
㈤惟被告抗辯系爭地上權係由第三人設定轉讓而來，而按土地 法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」。又本院 認系爭地上權在39年辦理登記時有無效之原因，係因林李阿 富設定系爭地上權當時，未與系爭土地之共有人郭阿好就地 上權之設定意思表示合致。惟林李阿富於39年5 月17日完成 地上權設定，嗣於49年12月17日移轉地上權予被告徐纉麒等 9 人之被繼承人徐德楊，衡以原告並未提出積極事證，證明 林李阿富將系爭地上權於49年12月17日讓與徐德楊時，徐德 楊本人已知悉該登記有上開無效事由存在，則徐德楊應係受
土地法第43條保護之善意第三人，其自可因善意受讓合法取 得系爭地上權，被告徐纉麒等9 人嗣因繼承而繼受取得徐德 楊之地上權，自亦得以之對抗原告，則原告對於系爭地上權 續存於系爭土地，即有容忍之義務，故原告先位聲明請求確 認系爭地上權法律關係不存在，及被告徐纉麒等9 人應向宜 蘭地政辦理塗銷系爭地上權之登記等，均非有理。五、原告第一備位主張依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭 地上權，有無理由？
㈠按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條 之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文 施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權未定 有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時 ，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或 終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。究其立法理由 係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難 達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科 技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發 揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土 地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權 成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續 期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上 權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾 20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難 發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均 得依前開規定請求法院終止地上權或酌定地上權之存續期間 。本件系爭地上權為不定期限之地上權，且係於民法第833 條之1 施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833 條 之1 規定於系爭地上權仍有適用餘地，先予敘明。 ㈡第按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條規定可稽。 本件系爭土地上自39年5 月17日起，即經林李阿富設定系爭 地上權，又系爭地上權存續期間為「無期限」，迄本件起訴 時存續期間已逾65年，惟依他項權利登記聲請書暨所附理由 書內容、建物改良物情形填報表，可知系爭地上權設定時， 系爭土地上已有本國式、木造之住宅，顯見系爭地上權之設 定，係以地上權人在系爭土地上有建築物，而得占有使用建 築物所在基地即系爭土地為其設定目的。又系爭地上權經林 李阿富於49年12月17日讓與徐德楊，徐德楊死亡後由被告徐 纉麒等9 人繼承，該土地上仍有系爭房屋坐落，現由被告徐
纉麒及其子徐振雄居住使用，此除據徐振雄到庭陳述外，並 經本院現場勘驗無誤，有現場照片可參（見本院卷㈣第89頁 至第93頁），此外，經本院囑請宜蘭縣建築師公會鑑定門牌 號碼「宜蘭縣○○街00號房屋」結果，認定：「建物結構： 標的物四面均為磚牆，與慶和街58號之間為共同壁，正面及 左右牆壁為1B厚度磚牆，後面牆壁為1/2B厚度磚牆（習稱4 寸壁），正面有鋼筋混凝土過樑、共同壁有加強柱和類似過 樑，其餘部分未觀察到鋼筋混凝土結構物；從樓板尺寸及敲 擊的聲音與震動彈性判斷，房屋第二層的樓板可能是木樑； 屋頂葺水泥瓦、瓦片呈老舊風化狀態，屋面略有下陷變形， 研判屋架結構可能為木樑。因為屋頂及2 樓均非剛性（鋼筋 混凝土）樓板，鑑定人認為標的物尚非一般認定之『加強磚 造房屋』，而係局部使用鋼筋混凝土補強之磚構造房屋，其 結構耐震能力較單純磚造房屋略優，但較一般加強磚造房屋 為弱。考量其結構性能因子後，研判屋齡可能為40年左右， 堪用年限約8 至10年左右。」等語（見宜蘭縣建築師鑑定報 告第5 頁至第6 頁）。堪認系爭土地上有建物存在，且該建 物仍堪用約8 至10年，則系爭地上權成立之目的仍存在，原 告主張系爭地上權之設定之目的已不存在，請求終止系爭地 上權，及請求被告徐纉麒等9 人等塗銷系爭地上權，暨拆除 地上權所在位置之地上物等，即非有據，不應准許。 ㈢原告另主張系爭地上權係林李阿富於39年間設定，當時系爭 土地上建築面積22.12 平方公尺之本國式木造住宅為目的， 然該木造建物早已滅失，應以該本國式木造建物滅失後，即 認系爭地上權設定目的即不復存在，始符合當事人間設定地 上權之目的及法意云云。惟民法第841 條明定，地上權不因 建築物或其他工作物之滅失而消滅，與民法第876 條第1 項 規定法定地上權於該建築物滅失時，法定地上權即隨之消滅 之規定不同。故於一般以有建築改良物為目的而設定地上權 之情形，在該地上權未經塗銷以前，即使設定地上權前、後 建造之建築物已經滅失，參照民法第841 條規定旨趣，地上 權人仍得就標的土地續為有建築改良物目的之使用。依本件 依系爭地上權設定之記載，尚無從認定林李阿富與當時系爭 土地所有權人間，有以該第一次興建之建築物存續期間作為 系爭地上權存續期間之合意，自無從以系爭一層木造建物繼 續存續乙節，作為系爭地上權成立之目的判斷基準。六、原告第二項備位請求系爭地上權僅存於系爭土地，如附圖所 示編號j2、面積32.29 平方公尺之範圍內，並依民法第833 條之1 規定請求酌定系爭地上權之存續期間部分： ㈠查系爭地上權依土地登記謄本所載，其係設定於系爭土地、
面積僅32.29 平方公尺，又據被告徐纉麒訴訟代理人徐振雄 於本院106 年8 月25日現場勘驗時所稱：「經查證結果，地 上權應該從前面開始算，後面本來是別人在使用，後來不租 ，就由我們買下來使用」等語（見本院卷㈣第87頁），又經 本院現場勘驗結果被告徐纉麒等9 人所有系爭房屋其室內乃 相通、無任何區隔，經囑託宜蘭地政（即門牌號碼宜蘭市○ ○街00號及慶和街同興巷10號）予以測繪，依宜蘭地政106 年8 月25日土地複丈成果圖所示（見本院卷㈣第96頁、第16 0 頁），可知前開複丈成果圖編號A 部分，即係被告徐纉麒 等9 人所有系爭房屋屋內前部（即鄰近慶和街之道路）、面 積32.29 平方公尺，即係系爭地上權設定之範圍。又該編號 A 核與附圖編號j2、面積32.29 平方公尺相同，故原告請求 確認系爭地上權僅存於系爭土地，如附圖所示編號j2、面積 32.29 平方公尺之範圍內，為有理由，應予准許。 ㈡同前述，系爭地上權係於39年5 月17日設定登記，未定有期 限，迄原告起訴時已逾66年。是原告依民法第833 條之1 、 民法物權編施行法第13條之1 規定，請求酌定系爭地上權存 續期間，核屬有據。本院審酌如附圖所示編號j2之建物（即 慶和街60號）係屬局部使用鋼筋混凝土補強之磚構造二層房 屋，非一般認定之「加強磚造房屋」，從現況房屋的建材、 構造研判，屋齡可能為40年左右，惟確實興建的時間不詳， 在不考慮未來修繕、更新主要結構的前提下，鑑定人推估可 供居住使用年限約8 至10年左右，此有宜蘭縣建築師公會鑑 定報告可參（見該報告第6 頁）。復考量系爭土地鄰近宜蘭 市中山路三段之「北門商區」，交通便利、生活機能良好， 現況為二層、約40年屋齡之老舊房屋，顯屬低度利用，未來 可與鄰地合併開發建築或進行都市更新，是與周遭生活機能 、土地利用情形、經濟環境與活動相較，被告徐纉麒等9 人 就系爭土地之利用確實未充分發揮系爭土地之經濟價值，對 於原告較屬不利益。從而，本院綜合考量系爭地上權成立之 目的在供建築物使用，迄今已存在逾60年，系爭建物之結構 、使用機能仍屬完善，現主要係供被告徐纉麒及其子徐振雄 居住使用，而系爭地上權存續與否影響原告之權益非輕等情 狀，認系爭地上權之存續期間以5 年期間，較能兼顧兩造之 權益，而為適當。原告請求定存續期間為3 年云云，容有過 短，並不足採。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續 期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成 之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明 載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律 關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然
不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始 形成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成 判決生效即本件判決確定時起算。原告請求自起訴狀繕本送 達翌日起算，於法無據，應予駁回。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，為民法第759 條所明定。系爭地上權於徐德楊死亡時 ，固不待登記，即由其繼承人取得地上權，但由法院就系爭 地上權定存續期間之判決，足生使地上權變更之效力，非經 辦理繼承登記不得為變更登記。是原告請求被告徐纉麒等9 人理系爭地上權之繼承登記，亦屬有據。
㈣末查，原告為系爭土地及同段613-1 地號土地之所有權人， 而被告徐纉麒等9 人所有系爭房屋，經本院囑託宜蘭地政測 繪結果乃坐落於附圖編號j1、j2、j3部分，其中編號j1係位 於同段613-1 地號土地上，編號j2、j3則坐落於系爭土地上 ，而系爭地上權既僅位於編號j2、面積32.29 平方公尺部分 ，被告徐纉麒等9 人復未能提出其就編號j1、j3部分係屬有 權占有之權源，則原告主張依民法第767 條第1 項規定，請 求被告徐纉麒等9人應將坐落於系爭土地及同段613-1地號土 地上如附圖所示編號j1、面積0.22平方公尺、編號j3、面積 20.74 平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告，亦屬有據 ，應予准許。至被告徐纉麒等9 人辯稱其有系爭房屋稅籍資 料可資證明，其等就系爭土地有占有權源云云，惟依卷附門 牌號碼「宜蘭市○○街00號、同興巷10號」房屋稅籍資料所 載（見本院卷㈡第92頁、第99頁），前開房屋之納稅義務人 為「徐德揚（陽）」，惟房屋有稅籍資料並不當然代表房屋 就其坐落土地為有權占用，故被告此部分所辯並不足採。七、綜上所述，原告先位之訴及第一備位之訴均無理由，不應准 許：其第二備位之訴，請求被告徐纉麒等9 人辦理系爭地上 權繼承登記，並確認系爭地上權範圍，及依民法第833 條之 1 規定，請求定系爭地上權之存續期間，及依民法第767 條 規定，請求就逾地上權範圍之系爭房屋部分予以拆屋還地等 ，為有理由，應予准許。原告其餘請求則為無理由，均應予 以駁回。又原告就拆屋還地部分聲請假執行，於其勝訴範圍 為有理由，爰酌定相當之擔保金額准許之；並依職權酌定被 告等人得提出擔保金後，免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事庭法 官 游欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 呂典樺
附表：
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│土地： │
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│（重劃前地號） │ │
│宜蘭段乾門小段 │216-1地號 │
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│（重劃後地號） │ │
│宜蘭縣宜蘭市乾門一段 │618地號 │
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│ 面積（平方公尺） │120.03 │
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│ 所有權人 │林育臣（應有部分4分之1） │