臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度重訴字第2號
原 告 林育臣
林廷勳
林昌睿
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 廖盡
訴訟代理人 陳宇泰
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國107 年7 月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告廖盡就原告共有坐落於宜蘭市○○○段000○0地號 土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國94年以宜登字第0000 00號收件，權利範圍為全部、存續期間為空白，並於民國94 年5月30日為讓與登記，設定權利範圍為43.70平方公尺之地 上權法律關係不存在。
二、被告廖盡應就第一項聲明所示之地上權向宜蘭縣宜蘭地政事 務所辦理塗銷登記。
三、被告廖盡就原告共有坐落於宜蘭市○○○段000○0地號土地 上，如附圖編號（f ）所示、即門牌號碼宜蘭縣○○市○○ 街○○巷0 號、面積38.66 平方公尺之建物應予拆除，並將 土地返還原告。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第三項，於原告以新臺幣肆拾貳萬陸仟元為被告供擔 保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬玖仟陸佰 肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有被告 同意或請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款及第2 項分 別定有明文。查原告起訴係聲明：「一、先位聲明：㈠請求 確認被告就原告共有坐落於宜蘭市○○○段00000 地號土地 （下稱系爭土地），由宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地 政）於民國94年以宜登字第098820號收件，權利範圍為全部 、存續期間為空白，並於94年5 月30日為讓與登記，設定權 利範圍為43.70 平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）法律 關係不存在。㈡被告應就第㈠項聲明所示之地上權，應向宜 蘭地政辦理塗銷登記。二、備位聲明：㈠請求判決被告就原
告共有系爭土地，由宜蘭地政於94年以宜登字第098820號收 件，權利範圍為全部、存續期間為空白，並於94年5 月30日 為讓與登記，設定權利範圍為43.70 平方公尺之地上權登記 ，應予終止。㈡被告應就第㈠項聲明所示之地上權，應向宜 蘭地政辦理塗銷登記。」（見本院卷㈠第2 頁）；嗣原告變 更並追加聲明為：「一、先位聲明：㈠請求確認被告就原告 共有坐落系爭土地，由宜蘭地政於94年以宜登字第098820號 收件，權利範圍為全部、存續期間為空白，並於94年5月30 日為讓與登記，設定權利範圍為43.70平方公尺之地上權法 律關係不存在。㈡被告就第㈠項聲明所示之地上權，應向宜 蘭地政辦理塗銷登記。㈢被告就原告共有坐落系爭土地上， 如附件即宜蘭地政土地複丈成果圖所示編號（f）即門牌號 碼宜蘭縣○○市○○街○○巷0號、面積38.66平方公尺之建 物應予拆除，並將土地交還原告。㈣第㈢項聲明部分，原告 願供擔保，請准宣告假執行。二、第一備位聲明：㈠請求判 決被告就原告共有系爭土地，由宜蘭地政於94年以宜登字第 000000號收件，權利範圍為全部、存續期間為空白，並於94 年5月30日為讓與登記，設定權利範圍為43.70平方公尺之地 上權登記，應予終止。㈡被告就第㈠項聲明所示之地上權， 應向宜蘭地政辦理塗銷登記。㈢被告就原告共有坐落系爭土 地上，如附件即宜蘭地政土地複丈成果圖所示編號（f）即 門牌號碼宜蘭縣○○市○○街○○巷0號、面積38.66平方公 尺之建物應予拆除，並將土地交還原告。㈣第㈢項聲明部分 ，原告願供擔保，請准宣告假執行。三、第二備位聲明：請 求判決被告就原告共有系爭土地，由宜蘭地政於94年以宜登 字第098820號收件，權利範圍為全部、存續期間為空白，並 於94年5月30日為讓與登記，設定權利範圍為43.70平方公尺 之地上權，酌定存續期間為2年，並自本案判決確定之翌日 起算。」（見本院卷㈣第208頁），核原告前開變更或追加 聲明部分，均係基於系爭地上權所衍生之同一基礎事實，且 被告對於原告變更或追加並無異議而為本案言詞辯論，依首 開法條規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地目
前存有被告所有之系爭地上權登記，因原告主張系爭地上權 存續期間屆滿已消滅而不存在，然為被告所否認，是以系爭 地上權法律關係是否存在即屬不明確，且使原告在法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決 將之除去，則原告提起本件確認之訴應有確認利益。貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人吳茂坤於39年9 月1 日聲請設定登記坐落 於系爭土地，權利範圍為全部，設定權利範圍為土地壹部壹 參坪貳合貳勺（即43.7平方公尺）之地上權，而該地上權事 後由被告於94年5月30日受讓取得。然依卷附土地舊簿謄本 、他項權利登記聲請書所示，吳茂坤最初申請設定系爭地上 權係坐落於215-1地號土地（系爭土地係於104年12月25日自 同段613地號土地分出，613地號土地於96年11月4日重測前 即為215-1地號），地上權登記之存續期間係自38年1月1日 起至43年12月31日止共6年，惟43年1月7日訴外人黃炳煌受 讓系爭地上權而辦理登記時，地政機關於審查後漏未記載「 地上權存續期間」，俟轉載於同段613地號及其後分出系爭 土地之新登記簿中，就存續期間均載為「空白」，該登載顯 然有誤。查吳茂坤原申請設定系爭地上權時，地上權既定有 存續期間，自不因地政機關漏未轉載，而變成不定期限之地 上權，故系爭地上權至遲已於43年12月31日即因存續期間屆 滿而消滅。又系爭地上權既因存續期間屆滿而消滅，並不生 當然變更為不定期限之效果，故被告就系爭地上權法律關係 應不存在。退步言，縱認系爭地上權法律關係仍存在，惟該 地上權自39年設定登記迄今已達67年之久，且地上權成立目 的因存續期間屆滿及原建物已滅失而不復存在，符合民法第 833條之1終止地上權之規定，若不符合亦請求依前開規定酌 定系爭地上權之存續期間等語。並聲明：先位聲明：㈠請求 確認被告就原告共有坐落系爭土地，由宜蘭地政於94年以宜 登字第098820號收件，權利範圍為全部、存續期間為空白， 並於94年5月30日為讓與登記，設定權利範圍為43.70平方公 尺之地上權法律關係不存在。㈡被告就第㈠項聲明所示之地 上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登記。
㈢被告就原告共有坐落系爭土地上，如附件即宜蘭地政土地 複丈成果圖所示編號（f ）即門牌號碼宜蘭縣○○市○○街 ○○巷0號、面積38.66平方公尺之建物應予拆除，並將土地 交還原告。㈣第㈢項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假 執行。第一備位聲明：㈠請求判決被告就原告共有系爭土地 ，由宜蘭地政於94年以宜登字第098820號收件，權利範圍為 全部、存續期間為空白，並於94年5 月30日為讓與登記，設
定權利範圍為43.70 平方公尺之地上權登記，應予終止。㈡ 被告就第㈠項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政辦理塗銷登 記。㈢被告就原告共有坐落系爭土地上，如附件即宜蘭地政 土地複丈成果圖所示編號（f ）即門牌號碼宜蘭縣○○市○ ○街○○巷0號、面積38.66平方公尺之建物應予拆除，並將 土地交還原告。㈣第㈢項聲明部分，原告願供擔保，請准宣 告假執行。第二備位聲明：請求判決被告就原告共有系爭土 地，由宜蘭地政於94年以宜登字第098820號收件，權利範圍 為全部、存續期間為空白，並於94年5 月30日為讓與登記， 設定權利範圍為43.70 平方公尺之地上權，酌定存續期間為 2 年，並自本案判決確定之翌日起算。
二、被告則辯以：系爭地上權為被告之夫陳根塗於88年間自法院 拍賣取得，有法院拍賣公告及土地登記謄本可參，依拍賣公 告及土地登記謄本記載，系爭地上權確實存在，縱有登記錯 誤情形，依土地法第43條規定，陳根塗因信賴登記機關之登 記，乃善意取得系爭地上權，嗣於94年5 月間，陳根塗將該 地上權讓與被告，被告應係合法取得系爭地上權，則原告請 求塗銷應屬無理由；況被告取得系爭地上權之後均有按年繳 交每年租金新臺幣（下同）6,500元予原地主林水茂，98年 以後改由林鳳嬌收取租金，被告亦有按年繳交租金至100年 ，有存入憑條可證，足認原告請求塗銷系爭地上權登記乃無 理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：
㈠經查，原告林育臣、林廷、林昌睿為系爭土地之共有人， 應有部分依序為4分之1、4分之1、2分之1，系爭土地分割自 同段613地號土地，於重測前為宜蘭段乾門小段215-1地號土 地，此有系爭土地之土地登記第一類謄本、同段613地號土 地之土地登記公務用謄本可參（見本院卷㈠第12頁、第56頁 ）。又系爭土地上有如宜蘭地政106年10月2日土地複丈成果 圖（下稱附圖）編號（f）所示、面積38.66平方公尺之門牌 號碼宜蘭縣○○市○○街○○巷0號之房屋（下稱系爭房屋 ），業據本院現場履勘屬實，並有宜蘭地政測量後繪製之前 開複丈成果圖可參，而系爭地上權及其上系爭房屋原係被告 配偶陳根塗於86年10月間拍賣取得，陳根塗再於94年5月12 日將系爭地上權及其上系爭房屋贈與給原告，並以夫妻贈與 為原因就系爭地上權辦理移轉登記，有卷附本院強制執行處 拍賣公告、財政部臺灣省北區國稅局贈與稅不計入贈與總額 證明書（見本院卷㈢第219頁至第221頁、卷㈠第263頁）為 證，且為兩造所不爭執，是此部分事實應堪認定。 ㈡次查，系爭地上權由來，為訴外人吳茂坤於38年11月24日收
件、39年9 月1 日登記設定取得，地上權設定時其存續期間 自38年1 月1 日起至43年12月30日止計6 年、權利範圍為土 地壹部壹參坪貳合貳勺（即43.7平方公尺）、每年地租5元5 角，有光復後土地登記總簿、地上權他項權利登記聲請書（ 見本院卷㈠第88頁、第171頁至第172頁）足參。按法律關係 定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更 新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第 451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之 效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地 上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照 ）。系爭地上權之由來既如前開所載，則系爭地上權於43年 12月30日即因存續期限屆滿而當然消滅，故被告於94年5月 30日自其前手陳根塗處移轉登記之系爭地上權，亦因存續期 間屆滿而不存在。故原告先位聲明第一項請求確認被告就原 告共有系爭土地之系爭地上權法律關係不存在，為有理由， 應予准許。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查被告 實際上並無系爭地上權，卻仍登記為地上權人，係妨害原告 之所有權，則原告依民法第767 條第1 項規定，先位聲明第 二項請求被告應向宜蘭地政辦理系爭地上權之塗銷登記，自 屬有據。另被告就系爭土地既無地上權，其復未能提出其所 有系爭房屋有權占有系爭土地之合法權源，則原告依民法第 767 條第1 項規定，先位聲明第三項請求被告就坐落系爭土 地上，如附圖所示編號（f ）即門牌號碼宜蘭縣○○市○○ 街○○巷0 號、面積38.66 平方公尺之建物應予拆除，並將 土地交還原告，亦屬有據。
㈣被告辯以系爭地上權為被告之夫陳根塗於86年間自法院拍賣 取得，縱有登記錯誤情形，依土地法第43條規定，陳根塗因 信賴登記機關之登記已善意取得系爭地上權，嗣於94年5 月 間，陳根塗將該地上權讓與被告，被告亦係合法取得系爭地 上權，且被告取得系爭地上權後，均有按年繳交每年租金予 原地主林水茂、林鳳嬌等語置辯。惟按土地法第43條所謂登 記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對 真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認 事實上不存在之權利（最高法院94年台上字第66號判決意旨 參照）。查系爭地上權之由來已如前述，觀諸卷附系爭地上 權之新舊土地登記簿、被告與訴外人陳根塗於94年5 月12日 土地登記申請書、建築改良物他項權利變更契約書（見本院
卷㈠第88頁、第90頁、第92頁、第69頁至第80頁、第259頁 至第268頁、卷㈢第45頁），可知系爭地上權係由訴外人吳 茂坤於38年11月24日收件、39年9月1日登記設定取得，於42 年12月26日收件、43年1月7日將地上權讓與登記於訴外人黃 炳煌，嗣系爭地上權人依序更迭為訴外人林阿石、吳庚申、 李進雄、王正明、陳根塗，被告則以94年以宜登字第000000 號收件、於94年5月30日因讓與移轉登記而取得系爭地上權 ；又系爭地上權39年9月1日為設定並登記地上權人為吳茂坤 時，關於地上權之存續期間、權利範圍等欄位均為完整之登 載，惟嗣後該地上權於43年1月7日移轉登記予黃炳煌、林阿 石、吳庚申、李進雄、王正明及陳根塗名下時，其存續期間 欄位均為「空白」，換言之，被告於94年5月30日自陳根塗 處受讓之系爭地上權登記存續期間係為「空白」，並非登記 為「不定期」或「未定期限」，被告自無從以第三人之身分 主張受善意信賴非登記之「不定期」或「未定期限」地上權 之保護，則被告辯以依土地法第43條規定受有信賴該登記之 保護，系爭地上權應繼續存在，原告不得請求塗銷云云，自 屬無據。至被告另謂於取得系爭地上權後，均有按年繳交地 上權地租予所有權人林水茂、林鳳嬌，系爭地上權應繼續存 在云云；惟同前述，系爭地上權係因存續期間屆滿而已於43 年12月30日消滅，被告不因信賴前手有關地上權之登記而受 有保護，即被告並未取得系爭地上權，縱被告嗣後於系爭地 上權消滅後，有繳交約定之地上權地租予所有權人，亦不因 此使已消滅地上權發生更新之效果，從而被告以此為由抗辯 系爭地上權並未消滅仍繼續存在，亦不可取。
四、綜上，原告本於民法第767 條第1 項規定，先位請求確認系 爭地上權法律關係已不存在，並請求塗銷地上權登記，將如 附圖所示編號（f ）之系爭房屋應予拆除，並將土地交還原 告等節，洵屬有據，應予准許。又原告先位聲明部分既有理 由，本院即無須審酌前揭備位聲明一、二部分，附此敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列。
六、原告就請求被告拆屋還地部分，已陳明願供擔保，請准宣告 假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依 職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事庭法 官 游欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 呂典樺
附圖：宜蘭縣宜蘭地政事務所106 年10月2 日土地複丈成果圖。