臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第397號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 朱玉霞
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
被 告 宋佳炘
選任辯護人 柯士斌律師
被 告 陳冠霖
指定辯護人 吳文升律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官李頲翰提起公訴
（105年度偵字第3759、4810號、106年度偵緝字第239號），本
院判決如下：
主 文
朱玉霞共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與宋佳炘連帶追徵其價額。
宋佳炘共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與朱玉霞連帶追徵其價額。陳冠霖無罪。
犯罪事實
一、朱玉霞、宋佳炘及真實姓名不詳之成年男子均明知海洛因屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒 品，不得非法販賣，猶基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，由游景華於民國105年7月4日下午2時46分許，以其 持用之門號0000000000號行動電話與朱玉霞持用之門號0000 000000號行動電話聯繫時，約定以新臺幣（下同）5000元販 賣第一級毒品海洛因1包予游景華，再由朱玉霞指示宋佳炘 及真實姓名不詳之成年男子前往進行交易，宋佳炘即搭乘該 男子駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車於同日下午3時 許至宜蘭縣○○鄉○○路0段00號「奕順軒」糕餅店門口， 並以其持用之門號0000000000號行動電話與朱玉霞聯繫，待 宋佳炘抵達奕順軒門口後，由宋佳炘將海洛因1包交給游景 華，游景華則將價金5000元交給宋佳炘帶回給朱玉霞。嗣經 警於105年7月5日上午7時50分許，持本院核發之105年聲搜 字第365號搜索票至朱玉霞位於宜蘭縣○○鄉○○路00號住 處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告朱玉霞辯護人否認同案被 告宋佳炘於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟 法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條 之5之規定。對被告朱玉霞而言，同案被告宋佳炘於警詢之 陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。 經查，證人游景華業於105年12月2日死亡，此有國立陽明大 學附設醫院死亡證明書在卷可稽（見105年度偵字第3759號 卷第229頁），而證人游景華105年8月17日於法務部矯正署 宜蘭看守所所為陳述，依其調查筆錄記載之內容，採一問一 答方式，此經本院勘驗該次筆錄確認無誤（見本院卷第101 至120頁），未見員警有對其有強暴、脅迫、利誘、詐欺或 誘導使其為不實陳述之動機，亦無何事證顯示證人於詢問時 受不當之訊問，客觀上具有可信之特別情況，又證人陳述之 內容為被告朱玉霞、宋佳炘販賣第一級毒品海洛因之事實， 均為證明犯罪事實之存否所必要，故本院認證人游景華於警 詢之陳述，應具證據能力。
三、被告朱玉霞、宋佳炘其及等之辯護人、檢察官於本院審理時 對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌 該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告宋佳炘就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人游景
華於警詢中之陳述相符，並有通訊監察譯文、交易現場監視 器錄影擷取畫面在卷可稽，被告宋佳炘自白與事實相符，堪 信為真實。
二、被告朱玉霞雖坦承有於犯罪事實欄一所載時間與證人游景華 以電話聯絡，但否認販賣第一級毒品予證人游景華，辯稱： 當天證人游景華打電話問我「黑點」有沒有到家裡，我說不 知道，因為我不認識他，他又問被告宋佳炘有沒有在家裡， 我說有，我就把電話給被告宋佳炘接，手機行老闆阿文要跟 我收手機的錢，因為被告宋佳炘要出去，我就跟被告宋佳炘 說要他轉告證人游景華阿文要收手機的錢，後來沒多久警察 就來抓了（見本院卷第42頁）。經查：
㈠被告朱玉霞上開坦承部分，業據其於本院準備程序中所不爭 執，核與證人游景華於警詢中之陳述、同案被告宋佳炘於偵 查及本院審理中之證述相符，並有通訊監察譯文在卷可稽， 被告朱玉霞上開自白與事實相符，堪信為真實。 ㈡被告朱玉霞雖否認犯行，但同案被告宋佳炘於105年7月5日 在偵查中證述：「朱玉霞在家要我跟綽號阿峰的人到礁溪， 在奕順軒前阿峰把海洛因從車窗外交給游景華，游景華再把 5000元拿給我，我幫朱玉霞買完東西後，剩下的錢就還給朱 玉霞」、「（問：為何要幫朱玉霞運送毒品？）因為朱玉霞 提供我食宿」、「（問：是否坦承幫朱玉霞運送海洛因及安 非他命給游景華？）我承認」（見105年度偵字第3759號卷 第133、134頁），又於105年7月12日偵查中證述：「當天是 阿峰開車載我往礁溪奕順軒方向，快到奕順軒時我打電話給 朱玉霞，但她沒有接，我就在奕順軒旁的阿萬之家看到游景 華從旁邊的巷子出來，我就搖下窗戶叫游景華，游景華就上 車子的後座，在車上阿峰交給他一包用衛生紙包著的東西， 游景華拿5000元給我，車子開了一圈後迴轉到對面的摩斯漢 堡，游景華就下車」、「阿峰載我回到朱玉霞住處，待一會 就走了，我一回去就把5000元交給朱玉霞」（見同上卷第 160頁背面），再於105年9月2日偵查中證述：「（問：105 年7月4日是何人載你去礁溪奕順軒？）綽號阿文」、「當天 早上我跟阿文從大同鄉回到朱玉霞住處，阿文跟朱玉霞在房 間內抽菸，後來朱玉霞就要我跟阿文將海洛因送至礁溪奕順 軒給游景華，朱玉霞在阿文面前把海洛因交給我，並要阿文 載我到礁溪奕順軒」、「游景華從右後方上車，在車內交易 ，我把海洛因拿給游景華，游景華再拿5000元給我」（見同 上卷第210頁背面），隨後被告宋佳炘於本院審理中由辯護 人具狀稱對起訴書所指犯罪事實認罪不爭執，另陳述當日經 過為：「下午2時多被告（即宋佳炘）遭朱女（即被告朱玉
霞）叫醒，朱女將一已用衛生紙橡皮筋包好物品交付，叫被 告快點坐上陳冠霖車到礁溪奕順軒給『華哥』，並稱『他會 拿給5000元，你要收下，再順便去便利商店用2000元購買星 辰遊戲點數……礙於情面坐上車，朱女此時交付其所有0000 000000號手機一支以便聯絡。車駛抵該處，本來看不到人， 過了幾分鐘才看到『華哥』過來，被告搖下窗戶招手，『華 哥』即坐上後座，交付5000元給被告，被告將物品交之。回 程途中買好點數，到朱宅將3000元交給朱女……被告於警方 偵訊時主動供述送的是『軟的』即海洛因，因被告知道『華 哥』只有施用海洛因」（見本院卷第141、142頁）。綜觀被 告宋佳炘上開陳述先後雖略有出入，但對於被告朱玉霞有交 付海洛因、要求送至礁溪奕順軒給證人游景華、到奕順軒後 將海洛因交給證人游景華，並自證人游景華處取得現金5000 元等情均無重大出入。此與證人游景華於警詢中陳述相符： 「（問：警方提示譯文於105年7月4日14時46分、15時2分、 15時8分，你持0000000000與朱玉霞所持門號0000000000與 你持0000000000，共4通，通話內容代表何意思？）內容是 說我要購買海洛因毒品跟朱玉霞催促，說毒品怎麼還沒有送 過來，然後我就說我要走了，結果宋佳炘跟一名開深色車的 男子送到礁溪奕順軒附近，我上車後宋佳炘拿海洛因毒品（ 夾鏈袋包著衛生紙）交給我，我拿5000元給了宋佳炘，車子 回轉到對面後讓我下車」（見警卷第97頁），也與通訊監察 譯文所示情況相符（見警卷第103、104頁），應可採信為真 實，即被告朱玉霞確有與被告宋佳炘共同販賣海洛因給證人 游景華，由被告朱玉霞與證人游景華以電話聯絡確認金額後 ，交由被告宋佳炘出面進行交易，隨後再將價金拿回給被告 朱玉霞。
㈢被告朱玉霞雖以上開理由否認犯行，但被告朱玉霞於警詢中 曾自稱：「游景華要跟我拿5000元的海洛因毒品……送到礁 溪奕順軒給阿華」、「阿華都是一次拿5000元，固定一次拿 41（指1錢的4分之1）5000元。交易地點電話中提到的礁溪 奕順軒。那天游景華交付5000元一樣是宋仔交給我的」（見 警卷第23、24頁），此與被告宋佳炘、證人游景華上開證述 相符。被告朱玉霞嗣後一再改變陳述，有陳述海洛因是「黑 點」的貨（見105年度偵字第3759號卷第142頁）、該次是與 「黑點」進行交易（見同上卷第189頁）、是前一天先向「 黑點」購買5000元海洛因，隔天再叫被告宋佳炘送去給證人 游景華（見同上卷第206頁背面）、改稱當天是證人游景華 與被告宋佳炘對話，是證人游景華叫被告宋佳炘送過去（見 同上卷第234頁背面），再於本院審理時完全否認犯行，不
認識「黑點」，當天是收手機的錢（見本院卷第42頁），其 陳述不僅自己已先後矛盾，更與證人游景華、同案被告宋佳 炘之證述以及通訊監察譯文完全不符，顯屬畏罪卸責之詞而 不足採信。綜上，本件事證明確，被告朱玉霞、宋佳炘之犯 行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告朱玉霞、宋佳炘所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴書雖認被告宋佳炘係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，惟被告 宋佳炘本件依被告朱玉霞之指示出面與證人游景華進行毒品 交易，有交付毒品及收受價金的行為，已屬販賣毒品之構成 要件部分，所為應構成販賣第一級毒品罪，起訴書認被告宋 佳炘僅構成運輸第一級毒品罪，容有誤會。
㈡被告朱玉霞、宋佳炘與真實姓名不詳之成年男子間，有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告朱玉霞前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 2年度訴字第80號判決判處有期徒刑9月確定，於104年6月1 日縮短刑期假釋出監，104年9月21日假釋期滿未經撤銷視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽， 其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依法加重其刑。
㈣被告宋佳炘於偵查及本院審理中均自白犯行，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈤參酌被告朱玉霞、宋佳炘本件販賣海洛因之交易對象僅1人 、販賣次數僅1次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並 未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與囤積鉅 量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集 團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚 非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告二人犯罪情 節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本 刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一 般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一 般人之同情，本院認為被告二人所為，均顯有堪資憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一級毒品罪之 刑，再就被告宋佳炘部分與前開依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕部分依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之；就 被告朱玉霞部分與前開累犯部分依刑法第71條第1項規定先 加後減之。
㈥爰審酌被告朱玉霞、宋佳炘二人共同販賣第一級毒品海洛因 ，漠視毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格
異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害 社會治安，被告朱玉霞犯後否認犯行，被告宋佳炘坦承犯行 ，暨被告朱玉霞學歷國小畢業，現從事冷凍廠包裝工作，月 收入約2萬2千元，被告宋佳炘學歷國中畢業，現從事資源回 收工作，月收入約2萬5千元等一切情狀，就其所犯之罪，分 別量處如主文所示之刑。
㈦被告朱玉霞、宋佳炘共同販賣第一級毒品所得5千元，據被 告宋佳炘證述已交給被告朱玉霞，此部分犯罪所得雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項對被告朱玉霞宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。被告朱玉霞與宋佳炘共同販賣毒品所使用與證人游景華聯 繫之門號0000000000號行動電話已扣案，應依毒品危害防制 條例第19條第1項對被告二人均宣告沒收。被告二人共同販 賣毒品所使用互相聯繫之門號0000000000號行動電話雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4 項，以共同正犯責任共同原則，對被告二人均宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告二人連帶追 徵其價額。其餘於被告朱玉霞、宋佳炘及證人游景華處搜索 扣得之物品，均無證據足以證明與本件販賣毒品罪有關，均 不予宣告沒收。
㈧被告宋佳炘辯護人雖認本件被告宋佳炘應構成毒品危害防制 條例第17條第1項、刑法第62條規定得以減輕其刑，惟本件 警方已對被告朱玉霞等人實施通訊監察，於通訊監察中錄到 被告朱玉霞與證人游景華聯繫交易毒品、以及被告朱玉霞指 示被告宋佳炘進行交易的過程（見警卷第103、104頁），並 檢附相關證據向本院聲請搜索票而查獲，可見警方早已掌握 被告宋佳炘可能涉嫌交易毒品的跡證，與毒品危害防制條例 第17條第1項、刑法第62條等規定不符，不予減輕其刑。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳冠霖與被告宋佳炘共同基於運輸第一 級毒品之犯意，由被告朱玉霞指示被告陳冠霖駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載被告宋佳炘於105年7月4日下午3 時許至宜蘭縣○○鄉○○路0段00號奕順軒糕餅店門口與證 人游景華進行交易，由被告宋佳炘將被告朱玉霞委託交易之 海洛因1包交付予證人游景華，再由證人游景華給付5千元價 金予被告宋佳炘轉交被告朱玉霞收受，因認被告陳冠霖涉犯 毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。三、公訴人認被告涉有上開運輸第一級毒品罪嫌，無非係以起訴 書所載之各項證據，為其論述依據。
四、訊據被告陳冠霖否認犯行，經查：
㈠被告朱玉霞、宋佳炘於105年7月4日共同販賣第一級毒品海 洛因給證人游景華等事實，業據有罪部分論述如前，當日被 告宋佳炘前往奕順軒與證人游景華進行交易時，確有另一名 男子負責駕駛車輛。
㈡本件被告陳冠霖雖曾於偵查及本院準備程序時均稱當天有開 車載被告宋佳炘至奕順軒，但嗣後於本院審理時具狀稱無法 確認正確日期（見本院卷第123頁）；而被告朱玉霞於本院 審理中證稱當時在房間，不知道是誰載被告宋佳炘去，被告 陳冠霖綽號「阿文」，是來跟她收證人游景華欠的手機的錢 ，等被告宋佳炘回來拿5千元給她的時候，她就拿給「阿文 」（見本院卷第230、231頁），並未明確證述到被告陳冠霖 當天是否有載被告宋佳炘去與證人游景華進行交易；另本件 雖有拍到證人游景華上車進行交易的畫面，但並未明確拍攝 到駕駛者的長相或形貌（見警卷第149、150頁）；被告朱玉 霞、宋佳炘與證人游景華間的通訊監察譯文，也完全沒有提 到是由何人開車前往進行交易（見警卷第103、104頁），本 件唯一明確指證被告陳冠霖參與犯罪者，僅有被告宋佳炘於 偵查及本院審理中之證述。可是被告宋佳炘的證述又有先後 不一致的問題，先於105年7月5日警詢時稱是「阿峰」載他 去（見105年度偵字第3759號卷第8頁），同日偵訊仍然稱是 「阿峰」（見同上卷第132頁），105年7月12日偵訊時還是 稱是「阿峰」（見同上卷第160頁背面），但到了105年9月1 日警詢中就改稱不是「阿峰」而是「阿文」（即被告陳冠霖 ，見同上卷第169頁背面），被告宋佳炘先後陳述已不一致 ，於本院審理中就本部分的證述回答吞吞吐吐，多次不回答 、僅回答一半、回答忘記了（見本院卷第218至228頁），其 證述顯然存有瑕疵。難僅以被告宋佳炘單一、無其他客觀證 據足以佐證又先後不一致的證述，即認定被告陳冠霖涉犯本 罪。
五、綜上所述，本院依公訴人所舉證據，對被告陳冠霖是否涉犯 運輸第一級毒品罪，有合理可疑之處，依罪證有疑利於被告 之證據法則，不得遽為不利被告陳冠霖之認定。此外復查無 證據證明被告陳冠霖涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明 被告陳冠霖犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第70條、第71條、第38條第4項、第38條之1條第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官 李惠茹
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。