臺灣士林地方法院刑事判決 107年度簡上字第109號
上 訴 人 黃榮源
即 被 告
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國107 年6
月27日所為之107 年度審簡字第750 號第一審刑事簡易判決（起
訴書案號：107 年度毒偵字第999 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7 年2 月7 日下午某時，在新北市○○區○○路000 巷○○ ○○○號碼廢棄屋，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器後 點火燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。 嗣於107 年2 月8 日下午1 時40分許，乙○○在新北市○○ 區○○路00巷0 號3 樓之住所內，因涉嫌毒品危害防制條例 案件，經警員持本院核發之搜索票前來搜索，當場扣得其所 有供施用甲基安非他命所用之吸食器2 組（起訴書誤載為3 組）、玻璃球6 個，再經警採集其尿液送驗結果，呈安非他 命及甲基安非他命陽性反應，而發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審 判外之陳述，被告在本院行準備程序時表示同意有證據能力 （見本院107 年度簡上字第109 號卷【下稱本院卷】第63頁 ），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述 證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證 據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告乙○○對於上揭施用第二級毒品之犯行，迭於警詢、偵 查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署 107 年度毒偵字第999 號卷【下稱毒偵卷】第25、45頁、本 院107 年度審易字第1161號卷第52頁、本院卷第62-63 、10 1 -102頁），且經警員於107 年2 月8 日採集被告尿液送驗 ，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年2 月23日濫用藥物
檢驗報告（尿液檢體編號：123263號）及所附鑑定人結文、 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1 份在卷可 稽（見毒偵卷第30-32 頁），此外並有本院107 年度聲搜字 第91號搜索票、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物品照片在卷可查（見毒偵卷第6-11、28-29 頁），及被告所有供施用上開毒品之吸食器2 組、玻璃球6 個扣案可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪可採信 。起訴書就扣案吸食器2 組誤載為3 組，應予更正。二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安 處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有 別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修 正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺 非字第540 號判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以87年度毒聲字第46號裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，87年7 月2 日釋放出所，並 由臺灣基隆地方檢察署檢察官以87年度偵字第2456號為不起 訴處分確定，嗣又因施用第二級毒品案件，經本院以87年度 毒聲字第1128號裁定送觀察勒戒，後仍認無繼續施用毒品之 傾向，88年9 月30日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢 察官以88年度毒偵字第300 號、毒偵緝字第23號為不起訴處 分確定，復又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院
（現改制為臺灣新北地方法院）以89年度毒聲字第88號裁定 送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板 橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官 聲請令入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴：強制戒治部 分由臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 以89年度毒聲字第6850號裁定停止戒治，所餘期間並交付保 護管束，90年1 月30日戒治期滿視為執行完畢，提起公訴部 分，則由臺灣新北地方法院以89年度易字第1289號判決處有 期徒刑5 月確定，並於90年4 月17日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查（見本院卷第28-33 頁），是被告本次施用毒品之犯行，距離首次觀察、勒戒及 強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒 戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處 罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20 條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴， 於法並無不合。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪，被告為施用而持有甲基安非他命之低度 行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告前開犯行罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前 段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌 施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成 的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低， 此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰， 警告意義亦遠大於矯正成效；被告相類型犯罪前科：被告前 曾數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至科處罪刑， 仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚 深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之 必要；本次犯罪情狀：被告係因警員前來搜索，經採尿送驗 而被查獲，現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他 人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為；檢察官與被 告之求刑；被告之年齡、智識、生活經驗與其他一切情狀， 量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之吸 食器2 組及玻璃球6 個均係被告所有，且係供其施用上開毒 品所用之物，此經被告陳明在卷（見毒偵卷第14頁），爰予 規定沒收，經核其認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：被告此次犯行為自戕性行為，並未危及 他人及造成社會直接危害，又屬成癮性病患刑犯罪，我於89
年觸犯毒品危害防制條例並判決有期徒刑8 月後，即未再犯 任何刑案及施用毒品案件，且家中經濟都是由我來支持，我 老婆身體病弱，須扶養我岳父、岳母以及2 名小孩，負擔太 重，家裡房也是租的，如果要易科罰金，一下子要拿出那麼 多有困難，我知道原審判判的不重，但我還是希望能夠判輕 一點云云，惟按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上 字第7033號判例意旨參照）。次按量刑之輕重，係事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第66 96號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。又 量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。 刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準 （最高法院95年度台上字第1662號判決意旨參照）。本案原 審量刑時，業就施用毒品罪之性質、被告過去施用毒品之紀 錄、所為並未造成他人生命、身體或財產之損害，並考量被 告始終坦承犯行之犯罪後態度、年齡、智識、生活經驗與其 他一切情狀，既如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而為刑之量定，上開量刑亦未逾越法律規定之範圍，尚稱 妥適，難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事，揆諸前揭 說明，本院自應予維持，被告以原審量刑不當為由而提起上 訴，核非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日