臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第597號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳心（原名：陳偉志）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第92
號、第1135號、第1603號、第2047號），本院判決如下：
主 文
陳心犯強制罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開得易科罰金之陸罪部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電擊棒壹支（其上掛載折疊刀壹支）沒收之。未扣案之犯罪所得金牌壹面、折疊式行動電話壹支、行動電話（型號：HTC Desire 728）壹支均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得利益合計新臺幣捌仟參佰參拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳心（原名陳偉志，民國105 年12月26日更名）先後為下列 犯行：
㈠於104 年9 月間某日開車經過基隆市八堵橋時，見與其有金 錢糾紛之張天性在路上獨行，便停車叫張天性上車，基於使 人為無義務之事之強制犯意，在車上對張天性恫稱若不打電 話給張天性之祖父張秋義拿出新臺幣（下同）2 萬元還給陳 心，就要叫兄弟來打張天性，張天性因之心生畏懼，依指示 拿出手機打電話給張秋義，陳心又對張天性稱其欠款須以手 機抵押，張天性迫於無奈只得交付手機給陳心，嗣陳心載張 天性到張秋義住處，復基於使人為無義務之事之強制犯意， 對張秋義稱張天性對其欠款要張秋義代還，張秋義見狀怕陳 心對張天性不利，只得交付7 千元給陳心，陳心取走該7 千 元後並未返還手機給張天性即離去。
㈡於105 年10月30日下午7 時許，於開車經過基隆市八堵橋時 ，又見張天性獨自騎乘機車，便基於強制之犯意，將其駕駛 之自用小客車停在張天性機車前讓張天性無法前進，又下車
對張天性恫稱若機車鑰匙不拔起來就要拿槍打張天性，再上 前拔走張天性機車鑰匙，並命張天性上其自用小客車，在車 上對張天性恫稱若不打電話給張天性之祖父張秋義拿錢給陳 心，就要叫兄弟來打張天性，張天性因之心生怖畏，依其指 示打電話給張秋義後，陳心又載張天性到張秋義住處，基於 使人為無義務之事之強制犯意，對張秋義稱張天性對其欠款 要張秋義代還，張秋義見狀怕陳心對張天性不利，只得交付 1 萬3 千元給陳心，陳心即書寫和解書1 紙表示與張天性之 債務已經和解並交付張天性，隨即離去。
㈢於105 年3 月27日晚間11時至同年月28日上午7 時許間某時 ，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，至位於新北市 ○○區○○街000 巷00號由林禮明居住其內並在該處主持之 「北邑玄聖宮」內，竊取該宮內神像所佩掛之金牌一面、折 疊式行動電話1 支、鑰匙1 把（價值共計8000元），得手後 旋即逃逸。嗣林禮明發覺遭竊而報警，經警採集遺留現場煙 蒂生物跡證，發覺其上唾液之DNA-STR 型別與陳心相符，而 悉上情。
㈣於105 年4 月24日上午約6 時許，意圖為自己不法之利益， 明知無力付款，卻在基隆市○○區○○○○○路○○○○○ ○○○○○○號碼000-000 號營業用小客車，要求丁錫富載 其前往臺中，途中表示先去桃園請神明一尊，至桃園繞了一 圈後，又說身體不適直接去臺中，至清水交流道又要求借用 丁錫富手機與他人會面，會面後又上車，丁錫富因之詢問陳 心要不要給車資，當時車資跳錶已達7390元，陳心表示會給 1 萬元車資，卻又要求丁錫富在臺中市區內轉來轉去，丁錫 富又再次詢問要不要給車資，陳心竟另基於恐嚇危害安全之 犯意，於該車行駛在臺中市梧棲區中華路2段與大智路1段路 口之慢車道時，從駕駛座後方座位上拿出電擊棒作勢欲攻擊 丁錫富，並向丁錫富恫嚇「幹你娘，太假肖我就拿電擊棒電 你」（臺語），還按電擊棒發出「啪啪啪」聲音，致丁賜富 心生恐懼，致生危害於安全，嗣陳心表示口渴，丁錫富即載 陳心至超商買飲料，待陳心一下車進入超商，丁錫富即馬上 把計程車開走並報警，經警於上開計程車後座扣得其上掛有 折疊刀之電擊棒1支。
㈤於105 年11月18日上午10時14分許，意圖為自己不法之利益 ，明知無力付款，卻在臺南市東區榮譽街96號「7-11」搭乘 蔣椿瑋所駕駛之車牌號碼不詳之營業用小客車，要求司機載 其前往購買炮竹，因均購買不到，復要求將其載往臺南市○ 區○○路0 段000 號服飾店，到達後車資跳錶已達945 元， 陳心另意圖為自己不法之所有，佯向蔣椿瑋借用行動電話，
表示要向友人借錢支付車資1500元，致蔣椿瑋陷於錯誤，將 價值1 萬元之行動電話（型號HTC Desire 728）交付予陳心 ，陳心得手後假意進入該服飾店聯絡而伺機逃逸，以此方式 詐得行動電話1 支及相當於1500元車資之利益。嗣蔣椿瑋報 警，經採集車上指紋及飲料包上唾液，發現其指紋與DNA-ST R 型別均與陳心相符，而悉上情。
二、案經張天性、張秋義訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基 隆地方檢察署檢察官及林禮明訴由新北市政府警察局汐止分 局報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉 臺灣基隆地方檢察署、丁錫富訴由臺中市政府警察局清水分 局報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉 臺灣基隆地方檢察署、蔣椿瑋訴由臺南市政府警察局第一分 局報告臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉臺灣基隆地方檢察署，並由該署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本院用以認定被告陳心犯有本案犯行之卷內供述證據資料， 除證人即告訴人林禮明於警詢及檢察事務官詢問時之證述部 分以外，因檢察官、被告於本院準備程序及審理中均未爭執 該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力 明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本 案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，應均具證據能力 。至證人即告訴人林禮明於警詢及檢察事務官詢問時之證述 部分，業經被告於本院準備程序時明白表示對其證述有意見 （見本院卷第105 頁），徵諸前開說明，證人即告訴人林禮 明於警詢及檢察事務官詢問時之證述自無證據能力，從而不 得為本案認定犯罪事實之證據；惟所禁止作為證據者，僅係 禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證 明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為 法所禁止，附此敘明。
二、訊據被告就上開事實欄㈠㈡㈣㈤部分之犯行，於檢察官偵 訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張天性、張 秋義、丁錫富、蔣椿瑋等人於警詢時之證述、證人即告訴人 蔣椿瑋於檢察事務官詢問時之證述、證人即告訴人張秋義、 張天性、丁錫富等人於檢察官偵訊時之具結證述均大致相符 ，且與證人楊斯宇、周福星等人於警詢時之證述復大體無違 ，並有10月30日和解書（陳心與張天性）影本、車輛詳細資 料報表（車牌號碼：0000-00 號）、臺中市政府警察局清水
分局刑案現場照片（含扣案物即電擊棒【附掛折疊刀1 把】 1 支之照片）、臺南市政府警察局第一分局東寧派出所案件 照片（含行車紀錄器、道路監視器錄影畫面翻拍照片、記載 IMEI碼之行動電話外盒照片）、內政部警政署刑事警察局10 6 年1 月10日刑紋字第1058017226號鑑定書、臺南市政府警 察局106 年1 月4 日南市警鑑字第1060005916號鑑驗書等證 據在卷可查，足認被告就此部分犯罪事實所述前揭不利於己 之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。故就上開事實欄 ㈠㈡㈣㈤部分之犯行部分，事證均已明確，被告犯行均堪 認定，均應依法論科。至被告就上開事實欄㈢部分，於本 院審理時固坦認與告訴人林禮明相識，且於案發前曾有一段 時間借住於告訴人設在新北市○○區○○街000 巷00號「北 邑玄聖宮」內，後續因與林禮明發生糾紛，故離開上址，但 仍有寄放其所屬陣頭所使用之旗子、符令等物在該處等情， 惟否認有何侵入上址竊盜之犯行，辯稱：伊並未竊取告訴人 所指之金牌、行動電話、鑰匙等物，伊只有去將陣頭的東西 請走等語。經查：
㈠事實欄㈢部分之告訴人林禮明在新北市○○區○○街000 巷00號開設「北邑玄聖宮」並居住其內，於105 年3 月27日 晚間11時至翌日上午7 時許間，該處遭竊懸掛於神像上之金 牌1 面、折疊式行動電話1 支（詳細廠牌、型號不明）、鑰 匙1 把等物，並旋即報警，經警到場採證等節，業經證人即 告訴人林禮明於本院審理時證述綦詳，徵諸被告亦於檢察官 偵訊時自承曾居住該宮廟內等語明確（見臺灣基隆地方檢察 署106 年度偵字第1603號卷第24頁背面）與告訴人上開陳述 無違，並有新北市政府警察局汐止分局汐止北邑玄聖宮財物 遭竊案現場勘察報告（見同署105 年度偵字第9692號卷第19 頁至第49頁，含現場採證照片多幀）、新北市政府警察局汐 止分局採證照片6 張（見同卷第14頁至第16頁）在卷可按， 審諸：⑴告訴人遺失之行動電話1 支、鑰匙1 串等物，均屬 生活必需、常用之物，遺失之金牌1 面亦因供奉在神像身上 ，為宮廟日常舉行宗教祭儀時所會關注，斷無於遺失後之第 一時間未能發現或通報警察之可能。⑵被告雖與告訴人相識 ，然未見其2 人於案發前有何仇怨（被告及告訴人自本案調 查伊始迄本院辯論終結前均未陳明2 人有何仇怨），難認告 訴人有何刻意誣陷被告之動機，再以告訴人雖於報警之初即 表明懷疑係被告所為，然亦僅係以被告之令旗同時亦消失無 蹤乙情為其猜測之依據（見臺灣基隆地方檢察署105 年度偵 字第9692號卷第4 頁，此部分證據之援引並非用作認定本案 犯罪事實之證據方法，僅係作為本院審酌證據是否具備彈劾
事由而應予排除之作用），如無其他事證，則其揣測之詞當 無從引導職司犯罪偵查之警察、檢察官認定本案實際從事犯 罪行為者之真實身分，從而告訴人此部分之懷疑亦不足以認 為其有何構陷被告之意。綜上，證人即告訴人林禮明就此部 分之證述尚無可疑，是此部分之事實應可認定。 ㈡上址遭竊後，經警於105 年3 月28日上午9 時50分許前往現 場勘察，並在辦公桌旁地面查扣遺落在地面上之菸蒂1 只後 ，檢送新北市政府警察局鑑驗其中含有與被告DNA-STR 型別 相符之檢體等情，有前開現場勘察報告、新北市政府警察局 105 年5 月5 日新北警鑑字第1050824705號鑑驗書（見臺灣 基隆地方檢察署105 年度偵字第9692號卷第17頁至第18頁） 在卷可查，被告對此亦不爭執，故此部分之事實，亦堪認定 。
㈢被告雖空言否認犯行，然查：
⒈有關被告所有、借放在上址之令旗部分：
⑴於本案發生前，被告曾將其令旗1 面借放在上址之北邑玄聖 宮內，迭經被告是認，並與證人即告訴人林禮明之證述相符 ，此部分之事實自無可疑。
⑵於員警接獲報案前往上址勘察時，未見該令旗1 面，亦有前 開勘察報告及現場照片多幀在卷可查，可見該令旗業已於案 發時不在告訴人之掌握中。
⑶被告既將該令旗寄放在告訴人處，然被告從未陳明其何時向 告訴人取回該令旗，核與證人即告訴人林禮明亦從未證稱被 告何時有前往該宮廟領回令旗之陳述，並無矛盾，可見被告 並未與告訴人林禮明相約取回令旗。
⑷惟被告於本院準備程序時即已陳稱：已經將放在告訴人林禮 明處之旗子等物帶走等語（見本院卷第104 頁），核與被告 於本案發生後從未再向告訴人林禮明要求取回該令旗之事實 無違，從而被告究竟於何時前往告訴人林禮明居住之上開北 邑玄聖宮內取走該令旗，即非無疑問。
⑸從而被告於本案發生前，究竟於何時進入上揭宮廟，其於未 告知告訴人之情形下，進入該宮廟後，有無一併順手牽羊， 即非無可疑。
⒉有關採驗沾染被告同一DNA-STR 型別檢體之菸蒂部分： ⑴依新北市政府警察局前開鑑驗書所載，相同型別分布機率預 估為〔2.87×10的-18 次方〕；易言之，以機率之觀點，相 同型別檢體出現之機率遠遠高於歷來曾有過之人類總數，極 言之，相同型別檢體除非係同卵雙生之胞胎，當無檢驗結果 相同之可能性，從而上開菸蒂上既檢出帶有與被告同一DNA- STR 型別之檢體，則該檢體必然來自於被告，是該菸蒂即應
為被告所抽完香菸之殘餘部分，可資肯定。
⑵又以上址宮廟係告訴人林禮明所主持、管理，如被告並未於 案發時進入該宮廟，告訴人林禮明又何以能取得沾染與被告 同一DNA-STR 型別之檢體之菸蒂？縱或被告先前曾經居住該 址，或其曾前往該址探訪告訴人林禮明，若告訴人林禮明有 意構陷被告，何以竟於105 年3 月28日始通知員警到場採證 ，而非於其可得獲取被告吸剩之菸蒂後旋即故布疑陣？由是 益見告訴人林禮明並無誣陷被告之情形。從而被告所抽之香 菸既遺落在現場，益徵被告亦必然於案發當時確曾進入上址 逗留無誤。
⑶又依採獲菸蒂之處所係在辦公桌旁地面（亦係在神明桌旁） ，且為通往後面休息處所之通道（見臺灣基隆地方檢察署10 5 年度偵字第9692號卷第43頁下方照片、第31頁上方照片） ，則若有菸蒂棄置該處，因其所在位置極為明顯，衡情居住 在該宮廟之人當無不予理會之可能，徵諸證人即告訴人林禮 明證稱：伊會打掃宮廟等語（見本院卷第162 頁至第163 頁 ），益見若果有人吸菸後隨意丟棄菸蒂於該處，自當會由告 訴人林禮明將其掃除，斷無任憑其繼續髒污環境之可能，從 而於員警到場勘察時，既能查扣該菸蒂棄置地面，可見該菸 蒂應係在本件案發期間即告訴人林禮明於105 年3 月27日晚 間就寢後至同月28日7 時許起床發覺遭竊前，為吸菸之人所 棄置。從而被告於該期間內必有進入上址北邑玄聖宮乙情， 亦可認定。
⒊本件既可認定被告於案發時間確有在現場出沒，而其結果除 被告所有之令旗經被告攜走之外，尚有告訴人所有之金牌1 面、折疊式行動電話1 支、鑰匙1 串等物失竊，且觀諸上開 北邑玄聖宮出入口未見有何遭破壞之跡象，有前開現場勘察 報告及現場照片在卷可查，及該宮廟所在位置又非鄰接通衢 大道，巷道狹隘，進出通道褊狹，有該址外面之現場照片在 卷可稽（見臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第9692號卷第 23頁至第26頁照片），更難以想見除因曾居住該處、熟悉該 址及告訴人作息之被告外，還有何其他竊嫌會於事發當日偶 然經過該處隨即起心動念進入竊盜之可能，從而被告雖空言 辯稱：伊並未竊盜等語，然除與現有跡證未盡相合之外，亦 難認合於事理，自無足採信。
㈣從而事實欄㈢所示之竊盜犯行，亦為被告所為乙情，其事 證亦已明確，足堪認定係被告所為。是被告被訴事實欄㈠ 至㈤所示各次犯行均已可認定，均應依法論科。三、論罪科刑與沒收：
㈠按刑法第339 條之詐欺罪，必須行為人意圖為自己或第三人
不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財 物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟 不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。故行為人有 不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，該消極的隱瞞行為 ，自屬詐術行為之一種。被告陳心攔停計程車後，以與一般 從事委任計程車駕駛人搭載前往指定地點之完全相同之方式 ，先後要求告訴人丁錫富、蔣椿瑋等人為其駕車前往指定地 點，顯見其係以上開外顯行為表示有能力及意願支付相關之 計程車資，告訴人丁錫富、蔣椿瑋亦因而在外觀上並無異常 情形之下，為其提供駕駛服務，則被告有無支付之能力及意 願等節，顯屬雙方交易行為中重要之點，本於誠實信用原則 ，被告對此自有說明義務，惟被告自始既無支付計程車資之 意，即不應以上開方式攔招計程車並上車就座、指示駕駛前 往之地點，然被告卻仍逕自上車後要求駕駛人駛往指定地點 ，其所為足使告訴人丁錫富、蔣椿瑋誤信被告將於下車前結 清車資，實無異於使他人陷於錯誤，並利用他人之錯誤而詐 得相當於計程車資之利益，揆諸前開說明，其所為仍屬詐欺 行為無誤。故核被告就事實欄㈠、㈡部分之所為，各係犯 刑法第304 條第1 項之強制罪；就事實欄㈢部分之所為， 係犯刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；就事實欄 ㈣部分之所為，分別係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪 、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；就事實欄㈤部分之所 為，先後係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應 適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所 更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更 正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台 上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本案 關於事實欄㈢部分，原起訴書所載法條雖為「刑法第320 條第1 項之竊盜罪」，惟經本院審理時，徵諸被告自承曾居 住該處之自白，及證人即告訴人林禮明之證述、員警至現場 採證時所拍攝之照片可見明顯係有人居住之處所等證據，可 認該址雖係宮廟，但同時亦係供告訴人林禮明居住之住宅乙 節，公訴檢察官因而於本院審理時，當庭更正此部分應適用 之法條為「刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪」 （見本院卷第185 頁），本院並因而認定如前，依前揭最高 法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，毋庸
再予變更起訴法條，且被告既已於本院審理時經檢察官變更 起訴法條如前，並據以辯論，則亦堪認無礙於被告之防禦權 ，一併附此敘明。
㈢被告所犯前開各罪，其犯意各別、行為互殊，自均應分論併 罰。至起訴書雖認被告所犯事實欄㈣之詐欺得利罪、恐嚇 危害安全罪，及事實欄㈤之詐欺得利罪與詐欺取財罪，分 別係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，然本院審認被告於登 上計程車並指示駕駛人駕車前往指定地點時，其詐欺得利之 犯行已然既遂，則被告於告訴人駕駛途中對告訴人丁錫富另 行恐嚇之犯行，及其於另行向告訴人蔣椿瑋借用行動電話並 將該行動電話攜走逃逸之犯行，乃分別與其原先之詐欺得利 犯行之犯意有別之另一犯行，且非被告於遂行其詐取相當於 計程車資之利益時，即已在其原先犯罪計畫之範圍內，自應 屬不同之犯罪行為而予以分論併罰，是原起訴書就此部分容 有誤認，應由本院依前開說明予以更正，併此敘明。 ㈣被告前因妨害性自主案件，經本院以101 年度基侵簡字第4 號判決判處有期徒刑5月確定，並已於102年6月2日執行完畢 出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件均為有期徒刑以 上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。
㈤爰審酌被告除前開犯罪科刑之紀錄外，另曾因竊盜、傷害、 性侵害犯罪防治法、詐欺、妨害自由、強盜、搶奪、毀損、 毒品等犯罪，屢經法院論罪科刑，有其上揭前案紀錄表在卷 可查，素行非佳，被告年富力強、四肢健全，本應自食其力 ，以正當途徑賺取花用，竟侵入他人住所竊盜、詐取計程車 之乘車利益、詐取他人財物等行為獲取所需，危害社會治安 ，行為毫無可取，兼衡被告又另以強制他人還錢、恐嚇他人 等行為妨害他人之自由，所為更造成社會不安，且使正當工 作之計程車駕駛人平白受有損失，有害社會分工互信之基礎 ，然斟酌被告就本件被訴之犯行，已坦承其中大部分，惟仍 就竊盜犯行部分否認，又參酌被告於本院審理時自承為國中 肄業之智識程度、從事彩繪之工作（見本院卷第185 頁）， 暨告訴人丁錫富於本院審理時到庭陳稱：願意原諒被告並給 予其機會等語（見本院卷第186 頁）、告訴人林禮明於本院 審理時到庭陳稱：希望被告改過自新等語（見同頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就侵入住宅竊盜罪以外 各罪均分別諭知易科罰金之折算標準，及定該部分各罪之應 執行刑及易科罰金之折算標準。
㈥沒收部分：
⒈按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38 條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、 第40條之2 ；另於105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，並依刑法施行法第10之3 第1 項規定，均自105 年7 月1 日起施行，而立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項， 而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件雖有部分犯罪行 為係在105 年7 月1 日之前，仍應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。 ⒉按刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」，是本件扣案之電擊棒1 支（其上掛載 折疊刀1 把），屬被告所有，且係供其為前開事實欄㈣所 示恐嚇危害安全犯行所用之物等情，業經被告於檢察官偵訊 及本院審理時均已供述明確，自應依刑法第38條第2 項前段 之規定諭知沒收之。
⒊刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」 、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比 例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最 低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款 ，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。未 扣案之被告就事實欄㈢竊盜所得之財物即金牌1 面、折疊 式行動電話1 支（詳細廠牌、型號不明）等物，及被告就事 實欄㈤詐得之行動電話（型號：HTC Desire 728）1 支等 物，既未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形 ，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒋另被告於事實欄㈣、㈤詐得之計程車資部分，分別經證人 即告訴人丁錫富、蔣椿瑋於警詢時證稱跳錶至7390元、945 元（見臺中市政府警察局清水分局刑案偵查卷宗中市警清分 偵字第1050032129號卷第5 頁背面、臺南市政府警察局第一 分局刑案偵查卷宗南市警一偵字第1060046824號卷第2 頁） ，此部分計程車資即係被告犯罪所得之利益，依前開說明，
仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。至告訴人丁錫富於跳錶至7390元後，仍繼續搭載被告，致 使被告就此部分另外取得之利益部分，因告訴人丁錫富並未 提出相關費用之證明，亦未陳明此部分車資之價額，徵諸刑 法第38條之2 第1 項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦 同。」；而所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所 得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時 間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性 之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證 明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在 不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量， 而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之 不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適 用。是就此難以估算部分，本院認為仍應以有利於被告之認 定，認為此部分被告之獲利欠缺刑法上重要性，不就此部分 另諭知沒收，併此指明。
⒌另被告就事實欄㈢所為竊盜犯行中竊得之鑰匙1 把部分， 因鑰匙之作用在於開鎖，而證人即告訴人林禮明於本院審理 時證稱：被竊的鑰匙是家裡、摩托車及宮裡的鑰匙，鑰匙失 竊後家裡及宮的鎖頭全部都換過了，摩托車也已經換掉等語 （見本院卷第160 頁），則上開失竊之鑰匙已然失去開鎖之 作用，可見其價值甚微，並無窮究予以沒收或估算其價值之 必要，復斟酌刑法第38條之2 第2 項之規定，認被告就此部 分之犯罪所得欠缺刑法上重要性、所得價值低微，爰不就此 部分之犯罪所得與其他犯罪所得一併諭知沒收，附此敘明。 ⒍本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2 第1 項之規 定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第304 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第339 條第1項、第2 項、第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 林亭如
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。