臺北高等行政法院判決
107年度訴字第108號
107年7月5日辯論終結
原 告 陳昌鈿
訴訟代理人 林 凱 律師
蔡宜衡 律師
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春
訴訟代理人 字慧雯
羅翠芸
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國106年1
2月28日院臺訴字第1060200128號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告機關代表人原為林美珠，嗣於訴訟繫屬中變更為許銘春 ，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、事實概要：
原告為中國籍香港特別行政區人士，訴外人豪得國際旅行社 股份有限公司（下稱豪得旅行社）申請聘僱原告，經被告以 民國105年9月30日勞動發事字第1050668673號函（下稱系爭 聘僱許可）發給豪得旅行社聘僱原告從事專門性技術性工作 許可，聘僱期間自105年9月30日起至107年8月15日止。嗣原 告為警查獲於106年7月6日21時40分許與人從事性交易，有 社會秩序維護法（下稱社維法）第80條第1款情事，經裁罰 新臺幣（下同）2,000元罰鍰，被告乃認原告有就業服務法 （下稱就服法）第73條第6款違反本國法令，情節重大之事 由，以106年7月27日勞動發管字第1060515285號函（下稱原 處分）廢止系爭聘僱許可並依就服法第74條第1項禁止原告 於本國境內工作。原告不服，乃循序提起行政爭訟。三、原告起訴主張：
（一）依就服法第73條第6款規定，須外國人違反其他中華民國 法令，情節重大者，始廢止其聘僱許可，故行政機關應區 別違法情節輕重，而非謂外國人一旦有違法情事，即廢止
其聘僱許可，畢竟外國人於我國有犯罪行為，其法律上評 價及應受非難程度與從事性交易並不相同，被告卻均以違 反社維法第80條第1款規定而廢止外國人之聘僱許可，顯 有裁量怠惰。
（二）如依被告所言，本件管制之目的係為防疫安全，以達國民 健康之目的，正辦應為將性交易納入規範，而非以法律規 範禁止或驅離；原告單身來臺工作，為解決生理需求，雖 因一時失慮而從事性交易，但全程均穿戴保險套，且僅與 1人從事性交易，並非進行不正常或其他變態之性行為， 被告指稱影響國內防疫安全、不利社會安定云云，實在過 於言重；原告從事性交易，實難認原告之行為對我國社會 安定或善良風俗造成如何難以回復或無法弭平之破壞，可 謂違法情節重大，被告逕以原處分廢止系爭聘僱許可並禁 止原告在臺工作，顯有違比例原則等語。為此聲明求為判 決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
原告既係依就服法規定受聘從事工作，即應受該法有關外國 人聘僱與管理之專章規範，尚難因從事性交易於其他國家屬 合法行為，即稱從事性交易於我國不具可罰性；被告依就服 法第73條第6款規定廢止外國人聘僱許可，為避免恣意侵害 外國人工作權益，向以經法院刑事一審判決有罪、以及違反 社維法有關妨害安寧秩序、妨害善良風俗、妨害公務及妨害 他人身體財產等罪章，經法院裁定居留、罰鍰或經警察機關 裁處罰鍰為據，已兼顧外國人工作權益與國內社會安定之維 護。原告既為警查獲有違反社維法第80條第1款規定之情事 ，非一般社會道德觀所能接受，屬違背善良風俗之行為，並 經警察機關裁處罰鍰2,000元，情節難謂非屬重大，被告依 據就服法第73條第6款及第74條第1項等規定，廢止原告聘僱 許可，依法並無不合云云。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本院判斷如下：
（一）如事實欄所載，原告為中國籍香港特別行政區人士，經被 告以系爭聘僱許可准許訴外人豪得旅行社聘僱原告，惟於 聘雇期間原告從事性交易為警查獲，並經警依社會秩序維 護法第80條第1款裁罰2,000元，原處分乃以原告違反本國 法令，情節重大，依就服法第73條第6款廢止系爭聘僱許 可，並依同法第74條第1項禁止原告於本國境內工作之事 實，為兩造所不爭執，並有系爭聘僱許可、台中市政府警 察局第六分局市政派出所原告詢問筆錄、同分局違反社會 秩序維護法報告單及自行收納款項統一收據收據聯、原處 分等件影本附原處分卷可憑。兩造所爭執者無非原告從事
性交易行為，是否該當就業服務法第73條第6款所謂「違 反其他中華民國法令，情節重大」事由，此事涉及法院就 行政機關於不確定法律概念適用之審查，茲論述如下。（二）本案關鍵法條：就服法第73條第6款規定「雇主聘僱之外 國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……六、違 反其他中華民國法令，情節重大。」法文中「情節重大」 此不確定法律概念，因欠缺與真實事物之關聯，法律適用 者必須採取評價之態度，始能認識其意義，由於今日多元 化社會中，欠缺共同之價值觀念，益增不明確性。此外， 此等具有規範義涵之不確定法律概念，通常須經「適用」 始能具體化，概念之解釋及適用，實際上難以劃分。因此 ，在邊界狀況產生涵攝之爭議，乃無可避免。但，基於法 律優位原則，被告立於該法中央主管機關地位，仍有義務 於各該具體事件作成合法及正確之決定。原告就被告根據 此不確定法律概念所作成之原處分，提起行政爭訟時，基 於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，本院自亦應就 其合法性：法律之解釋是否正確、事實之認定有無錯誤、 是否根據與事實無關之考量觀點、是否遵守一般評價標準 等，為全面之審查，其審查密度較裁量行為為高。（三）我國人民聘僱外國人工作，為全球自由化之所需，但必須 同時維護國民工作權，以及社會安定，此徵諸就服法第42 條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本 國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。 」規定即明。是以，同法第73條第6款「違反其他中華民 國法令，情節重大」之概念，當以外國人所為嚴重破壞我 國社會安全法秩序者為其核心，符合此核心概念者，應撤 銷原聘僱許可，禁止於我國工作，以維我國社會安定。至 於何種違反法令之行為可謂破壞社會安全法秩序嚴重者， 當以其行為所破壞之該種法益是否重大，以及行為破壞該 種法益之程度來判斷，是其一般之評價標準有二：一則行 為態樣所破壞者，乃我國立法政策裁量認定屬於重大法益 ，破壞者必須以較嚴厲處罰手段對應之，如刑法各罪章所 予以制裁之行為態樣；二則違背法令之具體行為乃嚴重破 壞各該法令所保護之法益者，此可透過各該法令主管機關 就行為人為制裁時所採取之相對應強度予以量化評估。透 過如上二標準交互作用，資可於具體個案事實是否屬於「 違反本國法令，情節重大」為適當評價。
（四）承前所述，本案爭點即原告從事性交易，經警裁罰2,000 元。是否該當於就服法第73條第6款「違反本國法令，情 節重大」事由，本院依前所宣示之評價標準，予以檢視：
1.核原告所違法令為社維法第80條第1款本文：「有下列各 款行為之一者，處新臺幣3萬元以下罰鍰：一、從事性交 易。」此乃於100年11月4日所修正增列者，原法文為：「 有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元 以下罰鍰：一、意圖得利與人姦、宿者。」考其修法意旨 為：「為符合司法院釋字第六六六號解釋所示平等原則之 意旨，第一項第一款規定修正為從事性交易者，交易雙方 均處罰。」是原告之行為本為我國法所不罰，係因司法院 大法官解釋宣示原條文罰娼不罰嫖有違「平等原則」，乃 經立法者選擇以行政罰中低度罰鍰之形式，就從事性交易 者（不論娼嫖）一律予以制裁。其行為態樣所違反之法令 容非經立法政策裁量，科以高度制裁者，顯然其所保護之 法益，亦非屬於立法者認定為重大者。
2.次則，依社維法裁處機關及程序制度之設計而論，得由警 方作成處分處罰而無須移送法院裁定者，限於社維法第43 條第1項各款所示之法定罰輕微案件，或同法第44條情節 輕微且事實明確之案件，本件於程序上屬於第43條第1項 第1款「違反本法行為專處罰鍰或申誡之案件」，乃為社 維法之法定罰輕微案件，因此由警方處罰，逕依違反法令 情節是否重大，於300元至3萬元之罰鍰額度中選擇2,000 元罰鍰，核為低度處罰，顯然有權機關認定原告違背法令 強度不高，尚非嚴重破壞社維法第80條第1款本文所保護 之法益。
3.是以，原告所違背之社維法第80條第1款本文，屬於立法 政策裁量予以低度制裁者，而其具體行為破壞該條款所保 護法益之情節亦屬輕微，揆諸本院前所揭示如上二標準交 互比對，難認原告違反本國法令，情節重大。被告以「違 反刑法經有罪判決，以及違反社會秩序維護法經法院裁定 居留、罰鍰或經警察機關裁處罰鍰」為本案是否屬於違反 本國法令，情節重大者之準據，雖非全然無據，但僅單純 以行為所違背特定法令，經有權機關處以財產處罰以上者 ，即認屬於違背法令情節重大者，其標準並不適當：一則 泛以行為樣態所違反之罪章名，而非以立法者所選擇之制 裁強度來認定立法政策所欲保護之法益高低，已有失偏頗 ；二則未斟酌具體行為破壞法令所欲保護法益之強度，有 失周延。被告以原告所違背者為社維法規範，且經警察機 關裁處罰鍰，然未釐清所違背法令所保護法益之高度，也 未斟酌行為破壞法益之強度，遽認原告該當於就業服務法 第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之概 念，其法律之適用及解釋，並未遵守一般評價標準，難認
為合法。
六、綜上，原處分既有如上適用不確定法律概念未遵守一般評價 標準之情事，據此廢止系爭聘僱許可並禁止原告於本國境內 工作，即非合法，訴願決定未予審究，遞予維持，自亦有未 合，原告求以撤銷，為有理由，應予准許，爰撤銷訴願決定 及原處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 書記官 徐子嵐