臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一六九九號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
甲○○
右二人共同
指定辯護人 乙○
被 告 己○○
選任辯護人 許高山
右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五二八一、五二八
二號），乙○判決如左：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者， 應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款 分別定有明文。第按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪，刑事訴訟法 第一百五十四條亦定有明文。再殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意， 著手於刺殺人之實行，而發生死亡之結果為要件，如非出於使人喪失生命之故意 ，即無殺人之犯意，自難以殺人未遂罪相繩，至受傷處所是否為致命部位，及傷 痕之多寡，尚不能據為判斷之絕對標準，此觀最高法院四十七年台上字第一三四 六號、四十八年台上字第三三號及十八年上字第一三０九號判例意旨甚明。三、本件公訴意旨認被告辛○○、甲○○、己○○涉有刑法第二百七十一條第二項、 第一項之殺人未遂罪嫌，無非以被告辛○○、甲○○、己○○係基於共同之犯意 及行為之分擔，由其中一人持利器攻擊告訴人丙○○、庚○○之頭部，而所使用 之利器足致人於死，顯見被告辛○○、甲○○、己○○具有殺人故意為其論據。 訊據被告辛○○、甲○○、己○○均否認有何殺人未遂之犯行，被告辛○○辯稱 ：當天與甲○○、己○○等人去舞廳喝酒，因有舞廳小姐說己○○在樓下被打， 他就與甲○○下樓，看到有三、四個人在拉扯，他把一個人拉開並發生拉扯，但 不知道與他拉扯的人是誰，也沒有用東西打人云云。被告甲○○辯稱：伊與辛○ ○衝下樓後，看到己○○被打倒在地，就過去拉其中的丙○○，丙○○就反手打 伊，大家就用空手互打，沒有使用器械云云。被告己○○則辯稱：當日其與辛○ ○、甲○○、張隆華等人在舞廳喝酒，因張隆華不勝酒力就先扶他離開，在電梯 內碰到丙○○、丁○○、戊○○、庚○○，出電梯後四個人就說看什麼看，就開 始打其，後來有路人來幫忙並扶其去坐計程車，其只看見路人與丙○○等四人在 打，沒看到辛○○、甲○○云云。經查：
（一）告訴人丙○○於警訊時稱：當時對方約七、八人，是持類似尖刀類之兇器，但 因當時情況混亂，無法看清楚對方面貌長相等語（見偵查卷第八頁反面）。於 偵查時則稱：是甲○○、己○○等人動人打他頭，甲○○用西裝蓋住他的頭， 後來他被銳器砍傷，沒看到是何器具，己○○先用手打他後才被蓋住頭等語（
見偵查卷第六三頁）。嗣於乙○調查程序稱：他與己○○一起搭電梯下樓，出 電梯在大樓騎樓處己○○就動手打他，後來就六、七個人下來打他一個人，其 中有甲○○，沒看到辛○○，他被甲○○打倒在地上，又有人用西裝外套蓋住 他的頭，後來他就跑掉了，並沒有看到其他人的情形等語（見乙○八十八年三 月二十一日訊問筆錄）。告訴人庚○○於偵查時稱：是辛○○用手打他後腦， 再用銳器刺他，共十幾個人，當時有聽到己○○喊拿刀來等語（見偵查卷第六 三、七九頁）。於乙○調查程序稱：當時從電梯下來，出電梯後己○○勒住丙 ○○脖子，他要過去拉，就有十幾個人過來打他，他用手抱住頭，被打倒在地 ，不知道被誰打，後來辛○○把他抓起來叫他把身分證拿出來，他因意識不清 楚，辛○○沒再追問就走了等語（見乙○八十八年三月二十一日訊問筆錄）。（二）證人丁○○於警訊時稱：當天與丙○○、庚○○、戊○○等人去ＫＴＶ酒店消 費，他與戊○○在場買單，丙○○、庚○○先下電梯等他們，後來他下電梯就 看見辛○○、甲○○等七人圍著丙○○、庚○○打，他要去勸架，結果辛○○ 、甲○○等人還想打他，他就逃離現場等語（見偵查卷第九頁反面）。於偵查 時稱：他有看到對方拿一條會發光之物戳丙○○，就看到丙○○抱著頭，並看 到甲○○與庚○○在扭打，但沒看甲○○有拿刀子，另外己○○也有打等語（ 見偵查卷第四三頁反面）。於乙○調查程序時稱：與丙○○、庚○○、戊○○ 消費下來，出電梯就看到丙○○被己○○拉到紅磚道，要過去時就看到有十幾 個人從樓梯下來，他及戊○○就往國賓飯店方向跑，有看到十幾個人在打丙○ ○，還看見甲○○在追丙○○，但沒看見有無用工具打，也沒看見庚○○等語 （見乙○八十八年三月二十一日訊問筆錄）。證人戊○○於偵查時稱：當時與 丙○○、庚○○、丁○○從八樓下來，到三樓有己○○等二男一女進來，己○ ○腳踩到丙○○腳，丙○○質問己○○，到一樓後己○○就抓丙○○到人行道 ，庚○○跟上去，沒多久有四、五人從電梯那邊出來，他與丁○○就往國賓飯 店，回去看到丙○○手摀著血等語（見偵查卷第四二頁反面、第四三頁）。於 乙○調查程序時稱：出電梯後看到丙○○被己○○拖到旁邊去，並勒丙○○脖 子，他及丁○○要過去，就聽到四、五個人下來，二人就跑到國賓飯店，後來 發現丙○○、庚○○沒過來，他及丁○○要回去，就看見丙○○流血，並沒看 到是誰打的，當時有看到辛○○、甲○○跑下來等語（見乙○八十八年三月二 十一日訊問筆錄）。證人張隆華於偵查中結證稱：他與辛○○、甲○○、己○ ○等人去喝酒，他不勝酒力，己○○送他下樓回家，出電梯門後，有四個人打 己○○，己○○被打倒在地上，他即招計程車走了，也沒看見辛○○、甲○○ 下樓，但因當時酒醉，並無法認出是何人等語（見偵查卷第七七頁反面、第七 八頁）。
（三）告訴人丙○○、庚○○雖對於案發當時對方確實之人數、發生之過程等情於警 訊、檢察官偵查中及乙○調查程序中所為之陳述有所出入，然均明確指訴係被 告己○○先動手打人，告訴人丙○○亦指訴被告甲○○確有出手，告訴人庚○ ○於偵查中則明確指訴被告辛○○持銳器傷人等事實；另由證人戊○○、丁○ ○證言可知，當時係因被告己○○踩到丙○○腳，丙○○質問被告己○○，到 一樓後被告己○○抓丙○○至人行道，庚○○跟上去，因此發生爭執，而以雙
方素昧平生，且無怨際之情觀之，若非因此細故發生爭執，被告己○○當不致 出手傷人，並有人通知被告辛○○、甲○○下樓支援，被告辛○○、甲○○亦 因此動手毆打告訴人丙○○、庚○○，被告辛○○並持銳器傷人；至證人張隆 華之證詞尚無從證明被告辛○○、甲○○、己○○並未出手傷人。再乙○將當 時被告甲○○所穿沾有血跡之上衣、長褲、被告辛○○所穿沾有血跡之上衣送 至法務部調查局鑑定，經鑑定比對結果該血跡之ＤＮＡ型別與告訴人庚○○之 相對應型別相符，故該三件衣服上血跡均屬庚○○所遺留之事實，有法務部調 查局檢驗通知書附卷可稽，堪認被告辛○○、甲○○均確與被告己○○共同毆 傷告訴人庚○○，核與上開告訴人丙○○、庚○○指訴、證人丁○○、戊○○ 證述情節相符，如被告辛○○、甲○○未近距離出手毆打告訴人庚○○，被告 辛○○、甲○○之衣服當不可能沾染到告訴人庚○○血跡，被告辛○○、甲○ ○、己○○上開辯解，均無可採。
（四）告訴人丙○○經被告三人共同毆打後，受有頭皮裂傷、右顳部三乘０點八乘一 公分併淺層顳動脈裂傷、頂部六乘０點八乘０點八公分、右手背裂傷約六乘一 點二乘一點五乘一公分併伸肌腱裂傷、傷口呈Ｌ型、左上臂外後側裂傷約四乘 一點五乘三公分併三頭肌裂傷、背部中央處裂傷約一乘０點八乘一點五公分、 左肩背側傷約一點五乘０點八乘一點五公分之傷害，有馬偕紀念醫院診斷證明 書在卷足憑，受傷部位多為手臂及背部等部位，尚非人體要害，且頭部、顳部 所受傷勢亦非巨大之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持銳器揮擊告訴人丙○○ 頭部時，施力即非猛烈而欲致告訴人丙○○於死，而其他次之揮擊則非砍向告 訴人丙○○要害，即難僅以告訴人丙○○頭部、顳部受有裂傷，遽認被告三人 有殺人故意。再馬偕紀念醫院回函雖認告訴人丙○○如未及時送醫，可因大量 出血致休克，有危及生命之可能，然任何傷口出血，如未及時止血，仍有可能 發生上開結果，亦不能執此推定被告三人即有殺人之犯意。又告訴人庚○○經 被告三人毆打後，受有頭皮裂傷二十乘二乘二、五乘二乘一、一乘一乘一、三 乘二乘三、三乘一乘一、三乘一乘一公分、右側血氣胸、右臂裂傷三乘一乘三 公分、右中指裂傷三乘一乘一公分合併肌腱斷離、右食指裂傷三乘一乘一公分 、左中指裂傷二乘一乘一公分合併肌腱斷離、後頸部裂傷三乘一乘四公分、背 部裂傷三乘一乘五、三乘一乘三、三乘一乘五、三乘一乘三、三乘一乘三、四 乘一乘五公分之傷害，有慶生醫院診斷證明書附卷可憑，然所受傷勢均非重大 之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持銳器向告訴人庚○○揮擊時，施力尚非猛 烈而欲致告訴人庚○○於死，否則以告訴人庚○○身上傷痕之多，被告三人如 用力揮擊，告訴人庚○○恐非僅屬裂傷，即難以告訴人庚○○頭部裂傷、右側 血氣胸遽認被告三人有殺人之故意。再慶生醫院回函雖認告訴人庚○○如未及 時送醫，有出血過多致死之可能，然任何傷口出血，如未及時止血，仍有可能 發生上開結果，尚不能執此推定被告三人即有殺人之犯意。況告訴人庚○○於 乙○調查時亦陳稱：他當時用手抱住頭，被打倒在地，後來辛○○把他抓起來 叫他把身分證拿出來，他因意識不清楚，辛○○沒再追問就走了等語，己如上 述，若被告三人意欲殺人，見告訴人庚○○倒地，自應把握時機，持續朝告訴 人庚○○要害猛砍，而非索取身分證並罷手離去。復參以被告三人與告訴人丙
○○、庚○○素不相識，並無恩怨，偶因細故發生爭執，衡情亦無殺人之動機 與故意，是難僅以告訴人丙○○、庚○○係頭部受傷，且被告三人所持銳器客 觀上足致人於死，即遽認被告三人有殺人或使他人受重傷之犯意。（五）綜上所述，尚不得僅從告訴人丙○○、庚○○受傷之部位及被告三人使用之兇 器認定被告三人殺人之故意，此外復查無其他任何積極證足資證明被告辛○○ 、甲○○、己○○有何殺人或使他人受重傷之犯意，則被告三人應係基於共同 傷害之犯意聯絡與行為分擔，共同傷害告訴人丙○○、庚○○。是本件事證已 臻明確，被告三人傷害犯行洵堪認定。
四、核被告三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告 三人係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，尚有誤會。而依同法第二百 八十七條前段之規定，普通傷害罪係屬告訴乃論之罪。茲因告訴人即丙○○、庚 ○○均與被告三人達成和解，表明不再追究被告三人刑責，且當庭撤回告訴（見 乙○八十九年七月十一日訊問筆錄），此有告訴人丙○○、庚○○撤回告訴狀附 卷可佐，則揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。本案經檢察官蘇怡文到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法 官 陳 容 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。 書記官 林 妙 穗
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日