臺灣臺中地方法院民事簡易判決 107年度中勞簡字第73號
原 告 洪相如
王心穎
前二人共同
訴訟代理人 魏其村律師
被 告 陶昌文即曲線美學診
訴訟代理人 王昱勝
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國107年7月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告洪相如新臺幣133,540元，及自民國107年7月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告王心穎新臺幣46,450元，及自民國107年7月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行，但被告以新臺幣133,540元為原告洪相如、以新臺幣46,450元為原告王心穎預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告主張：被告係執業醫師並為曲線美學診所之負責人，其 自民國102年4月10日起，雇用原告洪相如於該診所擔任護理 師，固定薪資新臺幣（下同）34,000元，時薪141.67元，離 職前六月之平均月薪為39,126元，計算至勞保退保日106年 12月31日止，工作年資為4年8月又22日；被告另自106年3月 16日起，雇用原告王心穎於該診所擔任護理師，固定薪資32 ,000元，離職前六月之平均月薪為35,843元，計算至勞保退 保日106年12月31日止，工作年資為9月又15日。嗣被告因營 業狀況不佳，致原告二人106年12月份薪資迄未給付，核已 構成勞動基準法第14條第1項第5款之終止勞動契約事由。從 而，原告二人特以起訴狀繕本之送達，為終止勞動契約之意 思表示，並請求被告給付下列款項：㈠就原告洪相如部分： 應給付106年12月份薪資34,779元及操作獎金2,370元，延長 工時工資即加班費38.75小時共5,490元及資遣費90,901元； 以上合計133,540元。㈡就原告王心穎部分：被告應給付106 年12月薪資30,885元及操作獎金1,560元、資遣費14,188元 。以上合計46,633元。為此依勞動契約、勞工退休金條例第 12條第1項，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告洪相 如133,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5％計算之利息。被告應給付原告王心穎46,633元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。請依職權宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告二人自106年12月份起即無再到被告診所工作，已構成 曠工三日，故被告不須通知即可終止勞動契約，兩造勞動契 約自107年1月22日經被告終止，被告未向原告為終止勞動契 約之意思表示，而係以向勞保局申請停止勞保。 ㈡原告洪相如12月份使用補休16天，加上該月例休及國定假日 10日，該月共計26日休假，惟原告洪相如未向被告提出請假 ，亦未經核准休假，已構成曠工三日。另原告王心穎於106 年12月份亦未上班亦未准假，均構成曠工三日等語置辯。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判 決，願供擔保免予假執行。
三、本院之判斷：
原告洪相如主張自102年4月10起受雇於被告，以起訴狀終止 兩造勞動契約，被告應給付原告106年12月份薪資及操作獎 金、延長工時工資即加班費及資遣費合計133,540元；原告 王心穎主張自106年3月16日起受雇於被告，以起訴狀終止兩 造勞動契約，被告應給付106年12月份薪資、工作獎金及資 遣費合計46,633元等情，業據被告對有雇用原告二人，又其 二人如未離職，則原告洪相如於106年12月份薪資及操作獎 金為34,779元、2,370元，原告王心穎於106年12月份薪資及 工作獎金為30,885元、1,560元等情並不爭執，惟否認應給 付原告上開款項，並以前詞置辯。則本件所應審究者為：㈠ 兩造勞動契約由何人何時合法終止？㈡原告二人分別請求被 告尚應給付106年12月薪資含獎金各37,149元、32,445元， 及原告洪相如請求被告應給付加班費5,490元是否有理由？ ㈢原告二人分別請求被告應給付資遣費各90,901元、14,188 元，是否有理由？茲說明如下：
㈠兩造勞動契約由何人合法終止之說明：
原告二人均主張兩造勞動契約因被告未給付106年12月份薪 資及獎金，經原告依勞動基準法第14條第1項第5款，以起訴 狀為終止勞動契約之意思表示送達被告時合法終止等語；被 告則以兩造勞動契約因原告二人於106年12月間起無正當理 由繼續曠工三日，而經被告依勞動基準法第12條第1項第6款 合法終止等語置辯，經查：
1.被告固抗辯：原告二人自106年12月間起即無正當理由繼續 曠工三日，而經被告合法終止勞動契約等語，惟依民法第95 條第1項前段，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通 知達到相對人時，發生效力，辜不論原告二人於106年12月 間是否曠工三日，因原告二人至遲自107年1月間即無正當理
由繼續曠工已達3日以上，為兩造所不爭執，然被告並未提 出證據證明其有將終止勞動契約之意思表示合法送達原告二 人，甚且，被告於本院陳明：我們是向勞保局申請停止勞保 ，沒有向二位原告為終止勞動契約之意思表示等語（本院卷 第43頁），則被告既迄今未曾對二位原告為終止勞動契約之 意思表示，實難認其已合法終止兩造間之勞動契約。復按勞 動基準法第12條第1項有第6款固有規定勞工無正當理由繼續 工3日或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契 約，然此係指雇主有權不經預告，即毋須經勞動基準法第16 條預告期間，即得終止勞動，並非雇主毋須對勞工為終止勞 動契約之意思表示。此外，被告復未提出任何證據證明其曾 合法終止兩造間勞動契約，是被告抗辯其已合法終止勞動契 約，顯非可採。
2.再查，原告主張兩造勞動契約因被告未給付106年12月份薪 資及獎金，經原告依勞動基準法第14條第1項第5款，以起訴 狀為終止勞動契約之意思表示送達被告時合法終止之事實， 業據被告對其未給付原告106年12月份薪資含獎金之事並不 爭執；再查，被告雖抗辯因兩造勞動契約業因原告於106年 12月間繼續曠工3日，於被告將原告退出勞保時而終止云云 ，意指因原告於106年12月間繼續曠工達3日且勞動契約終止 ，故被告未積欠106年12月份薪資云云，惟被告迄今未合法 對原告二人終止勞動契約已如前述，被告自須依兩造間勞動 契約給付原告106年12月份薪資含獎金，況依原告二人之勞 工保險被保險人投保資料表觀之，原告二人自被告處退保之 起始日係106年12月31日，顯見被告至遲於106年12月31日仍 認尚雇用原告二人，是被告此部分抗辯已非可採。且查，原 告二人於106年12月份並無曠工之事實，亦有原告於106年12 月份之排班表、原告洪相如106年12月份排補休之簽呈、原 告王心穎於106年12月份之工作時間表及打卡紀錄為證（本 院卷第49至75頁），又被告係雇主，依勞動基準法第30條第 5、6項亦保存勞工之出勤紀錄等相關資料，其未能提出原告 二人之出勤紀錄表以證原告二人之到班情形，自應以原告二 人所述為可採。被告雖又抗辯：原告未向被告提出請假，且 未經被告核准休假云云，惟查，依原告洪相如所提出之排班 表及簽呈觀之（本院卷第49、50頁），其補休確業經單位主 管胡艷同意；另依原告王心穎106年12月份之工作時間表及 打卡紀錄觀之（本院卷第49、51至75頁），其於106年12月4 日至8日休假後，其後亦有多日到班，在在足認被告於當時 既允原告王心穎上班，亦未對原告王心穎提出終止勞動契約 之意思表示，難認其有不允原告王心穎休假之意，更難認原
告王心穎有曠工或被告業已終止勞動契約，而毋須支付106 年12月份薪資及獎金，是被告此部分所辯，亦非可採。再參 以被告對其未給付原告106年12月份薪資含獎金，且對原告 洪相如、王心穎二人如未離職，其等各應領取之106年12月 份薪資含獎金各係37,149、32,445元並不爭執（本院卷第43 頁背面），則原告主張被告未給付106年12月份薪資及獎金 ，其因之以起訴狀合法終止兩造勞動契約之事實，符勞動基 準法第14條第1項第5款規定，自屬有據。
3.再原告以起訴狀終止勞動契約之意思表示，業已於107年7月 4日合法送達被告，有送達回證可佐（本院卷第38頁），從 而，兩造間勞動契約因被告未給付106年12月份薪資及獎金 ，而經原告依勞動基準法第14條第1項第5款合法於107年7月 4日終止，已堪認定。
㈡原告二人分別請求被告尚應給付106年12月薪資含獎金各37, 149元、32,445元，及原告洪相如請求被告應給付加班費5,4 90元，有無理由之說明：
1.經查，被告尚積欠原告洪相如、王心穎之106年12月份薪資 及獎金各37,149、32,445元，已如前述，則原告二人依勞動 契約請求被告給付上開106年12月份薪資及獎金37,149、32, 445元，自屬有據，應予准許。
2.另查，原告洪相如主張被告尚積欠加班費5,490元之事實， 亦據其提出106年9月薪資明細表為證（本院卷第11頁），依 該薪資明細表記載原告洪相如當時之加班時數，於上月尚有 11,927分鐘，於本月有191分鐘，則原告經加計其於106年10 至12月之加班時數暨扣除補休時數結果，尚餘38.75小時之 加班時數，已非全然無據。復按「雇主應置備勞工出勤紀錄 ，並保存五年。」、又「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工情 形至分鐘為止，勞工向雇主申請出勤紀錄副本或影本時，雇 主不得拒絕。」勞動基準法第30條第5、6項定有明文，查原 告既已提出106年9月薪資明細表得證明其當時所餘之加班時 數已逾12,118分鐘，則被告既否認原告主張之加班時數，自 有提出原告洪相如之出勤紀錄之義務，復經本院命被告提出 ，被告已當庭表示其無該等出勤紀錄資料之留存（本院卷第 44頁），則本院依民事訴訟法第345條以被告未能提出勞工 出勤紀錄，逕認原告洪相如此部分所述其延長工時時數尚餘 38.75小時之事實為真實，被告此部分所辯尚難採憑。再查 ，原告洪相如之時薪係141.67元，為兩造所不爭執（本院卷 第44頁），則原告洪相如就上開延長工時時數之工資即加班 費，至少得依勞動基準法第24條第1項第1款，以加班第1、2 小時之延長工時工資即平日每小時工資加給3分之1計算，惟
本件原告洪相如僅請求依時薪141.67計算此部分延長工時工 資即加班費為5,490元（計算式：141. 67x38.75小時=5490 ，元以下四捨五入），並未逾其得請求延長工時工資即加班 費之數額，本院從其請求。從而，原告洪相如依勞動契約請 求被告給付此部分之延長工時工資即加班費5,490元，自屬 有據。
㈢原告二人請求資遣費有無理由之說明：
1.按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者 以1個月計，勞動基準法第17條第2款定有明文。再按本條例 所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之 定義，依勞動基準法第2條規定。勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保 護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準 法第17條之規定，勞工退休金條例第3條、第12條亦分別定 有明文。另勞動基準法第2條第4款前段規定平均工資，謂計 算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總 日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資 總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、 時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於 該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％ 計。再依勞動基準法第2條第4款計算平均工資時，發生計算 事由之當日之工資日數不列入計算，勞動基準法施行細則第 2條第1款亦定有明文。
2.查原告洪相如主張自102年4月10日起受雇於被告，至107年7 月4日兩造間勞動契約合法終止之事實，已如前述，惟原告 洪相如實際上班至106年12月31日止，其後原告洪相如未再 提供勞務，亦無休假或補休或被告拒絕受領勞務等情形，復 查，原告洪相如自107年1月22日起另行受雇而加保於亞洲時 尚診所，亦有勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第7頁 ），此際，原告洪相如受雇被告之工作年資應計為4年8月又 21日即4年又265日，始符誠信及公平原則。再原告洪相如於 終止勞動契約前6個月之平均工資之計算，因原告洪相如自 107年1月起實際上並未繼續到職工作，是自應以106年7月至 12月之正常工作之薪資計算其離職前6個月之平均工資；而
原告洪相如106年7月至12月之固定薪資34,000元（即含工作 薪資、全勤獎金、伙食津貼、職務津貼、職務加給等，且尚 未扣除勞健保自負額）及當月操作獎金合計分別為39,330、 41,323、39,749、37,120、38,865、38,370元，亦有原告洪 相如提出之106年9月薪資明細表、106年12月護士操作明細 表、薪資帳戶交易往來明細、106年10、11月台中護理師操 作費明細表可佐（本院卷第9至15頁），則依此計算，原告 洪相如其離職前平均工資應計38,485元（計算式：（39330 +41323+39749+37120+38865+38370）/183x30=38485，元以 下四捨五入），復工作年資4年又265日計算，則依勞工退休 金條例第12條第1項規定計算原告所得請求資遣費為90,941 元（38,485元×（4＋265/365）×1/2＝90,941元，元以下 四捨五入），本件原告僅請求資遣費90,901元，未逾其得請 求之數額，本院從其請求，從而，本件原告洪相如請求資遣 費90,901元，已屬有據，自應准許。
3.查原告王心穎自106年3月16日起受雇於被告，至107年7月4 日兩造間勞動契約合法終止之事實，已如前述，惟原告王心 穎實際上班至106年12月31日止，其後原告王心穎未再提供 勞務，亦無休假或補休或被告拒絕受領勞務等情形，復自10 7年1月22日起另行受雇而加勞保於亞洲時尚診所，亦有勞工 保險被保險人投保資料表（本院卷第8頁），此際，原告王 心穎受雇被告期間之工作年資自應計為9月又15日即290日， 始符誠信及公平原則。再本件終止勞動契約前6個月之平均 工資，因原告王心穎自107年1月起實際上並未繼續到職工作 ，是自應以106年7月至12月之正常工作之薪資計算其離職前 6個月之平均工資；而原告王心穎106年7月至12月之固定薪 資32,000元（即含工作薪資、全勤獎金、伙食津貼、職務津 貼、職務加給等，且尚未扣除勞健保自負額）及當月操作獎 金合計分別為37,300、36,875、36,740、35,350、35,230、 33,560元，有原告王心穎提出之薪資帳戶交易往來明細、10 6年10、11月台中護理師操作費明細表、106年7月至9月薪資 明細表、106年12月護士操作明細表可佐（本院卷第15至21 頁），則依此計算，原告王心穎其離職前平均工資應計35,2 55元（計算式：（37300+36875+36740+35350+35230 +33560 ）/183x30=35255，元以下四捨五入），復其工作年資9月又 15日即290日，則依勞工退休金條例第12條第1項規定計算原 告王心穎所得請求資遣費為14,005元（35,255元×（290/36 5）×1/2＝14,005元，元以下四捨五入），從而，本件原告 王心穎請求資遣費14,005元，自應准許；至逾此數額之請求 ，則不予准許。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第 2項分別定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項、第203條亦分別有明定。查原告對被告之薪資、延長工 時工資、資遣費之債權，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄 未給付，依法已當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本 送達被告之翌日即107年7月5日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。四、綜上所述，原告洪相如依勞動契約、勞工退休金條例第12條 ，請求被告給付106年12月份薪資及獎金37,149元、延長工 時工資即加班費5,490元及資遣費90,901元，合計133,540元 （計算式：37,149元＋5,490元＋90,901元＝133,540元）， 及自起訴狀繕本送達翌日起即107年7月5日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另原告王 心穎請求被告告給付106年12月份薪資、獎金32,445元及資 遣費14,005元合計46,450元（計算式：32,445+14,005=46, 450）及自起訴狀繕本送達翌日起即107年7月5日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至原 告王心穎逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。五、本件訴訟費用依民事訴訟法第79條，應由敗訴之被告負擔。六、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法 第389條第1項第3款依職權宣告假執行，並准被告供擔保免 假執行如主文第5項所示。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 黃家慧
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
書記官 林雅慧