臺灣臺中地方法院民事判決 106年度中訴字第19號
原 告
即 反訴被告 台中商業銀行股份有限公司
法定 代理人 賴進淵
訴訟 代理人 溫珈瑜
林睿軒
李明哲
王正東
范振鐘
被 告
即 反訴原告 吳明昌
兼訴訟代理人 魏智香
被 告
即 反訴原告 巨鈞企業有限公司
特別 代理人 魏智香
被 告
即 反訴原告 林助信即吳錦郎之遺產管理人
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107年6月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
本訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
（一）按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條定 有明文。查原告即反訴被告（下稱原告）起訴時其法定代 理人原為李俊昇，然本件訴訟繫屬中，其法定代理人已變 更為賴進淵，有原告公司變更登記表附卷可按（見本院中 簡卷第439之7至439之11頁），並經原告法定代理人賴進 淵具狀聲明承受訴訟，有原告所提聲明狀附卷可稽（見本 院中簡卷第439之6頁），核與前開規定相符，應予准許。（二）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法 第168條、第175條第1項定有明文。查原被告即反訴原告 吳錦郎於本件起訴及民國105年10月14日提起反訴後之105 年11月20日死亡，其法定繼承人即被告魏智香等人均已拋
棄繼承，並經本院106年度司繼字第203號指定遺產管理人 事件於106年5月24日裁定指定被告即反訴原告林助信為吳 錦郎之遺產管理人，該裁定並已確定在案等情，業經本院 依職權調取上開指定遺產管理人事件之裁定查核屬實（見 本院中簡卷第253頁），並經林助信當庭聲明承受訴訟（ 見本院中簡卷第363頁背面頁），因合於上開規定，應予 准許。
（三）又按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人， 或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得 聲請受訴訟法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法 第51條第1項定有明文。查被告即反訴原告巨鈞企業有限 公司（下稱巨鈞公司）之原法定代理人吳錦郎於起訴後之 105年11月20日死亡，迄未另行選任法定代理人，又其法 定繼承人即被告魏智香等人均已拋棄繼承，是被告即反訴 原告巨鈞公司因欠缺法定代理人得代理進行訴訟行為，而 被告即反訴原告魏智香為巨鈞公司法定代理人吳錦郎之配 偶，經原告即反訴被告依法聲請本院選任被告巨鈞公司之 特別代理人為被告魏智香，而經本院於106年6月30日指定 被告魏智香為巨鈞公司之特別代理人，該裁定並已確定在 案，是被告即反訴原告巨鈞公司公司部分，自應由被告即 反訴原告魏智香行特別代理權，附此說明。
（四）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並 得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合 一確定之人提起反訴，此參照民事訴訟法第259條、第260 條規定甚明。次按本訴與反訴均係應依訴訟標的之金額或 價額定其適用之程序者，於簡易訴訟程序提起應依通常訴 訟程序之反訴，不得依同法第260條第2項之規定認為不應 准許（最高法院29年上字第638號民事判例意旨參照）。 可知，縱本訴及反訴係因訴訟標的之金額或價額，而有應 適用簡易訴訟程序及應依通常訴訟程序之別，然非屬民事 訴訟法第260條第2項所定「非得行同種之訴訟程序」之情 形。查原告起訴主張依借款契約及連帶保證之法律關係， 請求被告巨鈞公司等人連帶返還借款新臺幣（下同）43萬 元及利息等，而被告巨鈞公司等人於言詞辯論期日終結前 之105年10月14日等具狀及106年2月10日當庭主張依兩造 間借款契約之法律關係，請求原告給付被告300萬元（即 本件借款契約300萬元部分；至被告對原告所為其餘1500 萬元之反訴請求部分，另以裁定駁回之），核此部分之反 訴與本訴之標的均係基於同一借款契約之基礎事實所生，
即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他 法院管轄，揆諸前揭規定，被告巨鈞公司等人所提此部分 之反訴（且不另徵收此部分裁判費），於法有據，應予准 許。
（五）另按不合於簡易訴訟程序之事件，得以當事人之合意，適 用簡易程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第427條 第3項定有明文。再按因訴之變更、追加或提起反訴，致 其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者 ，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用 通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435 條第1項定有明文。查被告巨鈞公司等人所提反訴之訴訟 標的金額已逾50萬元，不屬同法第427條第2項之範圍，本 應適用通常程序，又兩造於106年10月13日本院言詞辯論 期日中皆當庭表示不同意繼續適用簡易程序，故依前揭規 定，本件自應適用通常訴訟程序予以審理，併予說明。貳、本訴部分
一、原告主張：被告巨鈞公司於96年7月20日以吳錦郎、被告吳 明昌及被告魏智香等人為連帶保證人，向原告借款300萬元 ，約定借款期間自96年7月20日起至105年7月20日止，約定 利息按年息4.12%機動計算，並簽訂借據及增補借據等為據 ，約定被告應按月繳納本息至全部清償完畢，倘有1期未履 行，即喪失期限利益，視為全部借款到期，被告應全部1次 清償，並加計利息及逾期在6個月以內者，按上開年息10%計 算，逾期超過6個月者，按上開年息20%計算之違約金。因被 告等人自104年12月20日起即不依約繳納，經催告仍置之不 理，為此兩造間借款契約及連帶保證之關係，請求被告等人 連帶給付原告欠款43萬元、利息及違約金等語。並聲明：被 告應連帶給付原告43萬元，及自104年12月20日起至清償日 止，按年息4.12%計算之利息，及自105年1月21日起至清償 日止，逾期在6個月以內者，按上開年息10%計算，逾期超過 6個月者，按上開年息20%計算之違約金。
二、被告巨鈞公司等人則均以：兩造間固有簽訂系爭借款契約及 增補借據，由被告巨鈞公司邀約被告吳明昌等人為連帶保證 人向原告借款300萬元，且經原告將該300萬元借款核撥入被 告巨鈞公司之帳戶無訛；然被告巨鈞公司並未使用該筆款項 ，該300萬元款項於原告撥款後，即遭原告先後轉出至他處 ，均非被告巨鈞公司所使用，然被告巨鈞公司因於該等期間 向原告借款多筆，實不知該筆款項遭原告挪用，故仍按期繳 納本息，否則不會僅餘43萬元欠款，原告事後於尚未確認本 件債權存在之情形下，參與分配取得全部款項，顯屬違法，
此部分已另行提起其他救濟，原告所為本件請求之債權顯然 不存在等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告林助信即吳錦郎之遺產管理人另以：尊重並引用被告魏 智香所為辯解，依原告所提交易明細查詢單可見被告欠款均 已清償，另原告所為本件43萬元欠款之請求既已獲分配而受 償，已無訴訟必要，欠缺權利保護必要，應予駁回等語，以 資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由
（一）查原告主張被告巨鈞公司於96年7月20日以吳錦郎、被告 吳明昌及被告魏智香等人為連帶保證人，向原告借款300 萬元，約定借款期間自96年7月20日起至105年7月20日止 ，約定利息按年息4.12%機動計算，並簽訂借據及增補借 據等為據，約定被告應按月繳納本息至全部清償完畢，倘 有1期未履行，即喪失期限利益，視為全部借款到期，被 告應全部1次清償，並加計利息及逾期在6個月以內者，按 上開年息10%計算，逾期超過6個月者，按上開年息20%計 算之違約金，因被告等人自104年12月20日起即不依約繳 納，經催告仍置之不理，為此兩造間借款契約及連帶保證 之關係，請求被告等人連帶給付原告欠款43萬元、利息及 違約金等情，固據原告提出借據、增補借據、交易明細、 支出傳票及收回傳票等為證，堪認屬實（理由詳列於反訴 部分）；惟仍為被告等人所否認，且以上情置辯。（二）按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而 未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清 償。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件 ，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受 清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，法院所為准許 拍賣抵押物之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性 質，於債權之存在與否即無既判力可言，是就拍賣結果不 足清償抵押權所擔保之債權，就不足額部分執行法院不得 依強制執行法第27條第1項之規定核發債權憑證，須另行 取得執行名義，始得對債務人其他財產執行（參照辦理強 制執行事件應行注意事項第14條第3目之規定）。又按抵 押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民 法第86 1條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來 可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47 年台上字第535號判例可資參照。蓋設定抵押權之目的係 在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之 債權存在即為己足。又抵押權所擔保者為原債權、利息、 遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；但契約另有約定
者，不在此限，民法第861條定有明文。查原告請求被告 給付之上開43萬元借款債權，因有就被告等人信託財產即 坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地） 設定第1順位抵押權，且經本院105年度司執字第49600號 強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）將系爭土地聲請 查封拍賣（見本院中簡卷第288至350頁），而於系爭強制 執行事件中全數獲償等情，此見原告所提民事聲請狀可明 （見本院中訴卷第85頁），依上開說明，足見原告所為本 件請求之43萬元等借款債權（含原債權、遲延利息及違約 金等），顯已因上開抵押權參與分配之受償而消滅甚明。 準此，原告主張被告應連帶給付原告43萬元、遲延利息及 違約金之金額，既已因獲償而消滅，則原告仍為本件請求 ，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本訴原告依系爭借款契約及連帶保證之法律關係 ，請求本訴被告連帶給付本訴原告43萬元，及自104年12月2 0日起至清償日止，按年息4.12%計算之利息，及自105年1月 21日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開年息10%計 算，逾期超過6個月者，按上開年息20%計算之違約金，為無 理由，應予駁回。
叁、反訴部分
一、反訴原告主張：兩造間固有簽訂系爭借款契約及增補借據， 由反訴原告巨鈞公司邀約反訴原告吳明昌等人為連帶保證人 向反訴被告借款300萬元，且經反訴被告將該300萬元借款核 撥入反訴原告巨鈞公司之帳戶無訛；然反訴原告巨鈞公司並 未使用該筆款項，該300萬元款項於反訴被告撥款後，即遭 反訴被告先後轉出至他處，均非反訴原告巨鈞公司所使用， 然反訴原告巨鈞公司因於該等期間向反訴被告借款多筆，實 不知該筆款項遭反訴被告挪用，故仍按期繳納本息，否則不 會僅餘反訴被告所指43萬元欠款，然反訴原告係已因不知情 而全數清償該筆款項300萬元予反訴被告，自可請求反訴被 告返還。反訴被告應提出轉出提領之傳票金流明細以確認債 權之真實性，為此請求反訴被告給付反訴原告上開債權金額 300萬元等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告300萬元。二、反訴被告則以：反訴原告確有簽訂系爭借據及增補借據向反 訴被告借款300萬元，反訴被告已依約將系爭借款300萬元核 撥至反訴原告巨鈞公司所有活期存款帳號000000000000號帳 戶內（下稱巨鈞公司系爭活期存款帳戶），巨鈞公司系爭活 期存款帳戶及其內上開款項均係反訴原告巨鈞公司自行使用 及轉出，反訴被告蓋無挪用之可能；另反訴原告於系爭借款 到期後，曾多次辦理展期簽訂增補借據，故結算至反訴被告
提起本件訴訟時止尚欠43萬元無訛，兩造間系爭借款契約及 增補借據既均屬真實，且相關借款已全數交付反訴原告，則 反訴原告請求反訴被告給付該300萬元或已用以清償借款之 300萬元款項，顯無理由等語，以資抗辯。並聲明：反訴原 告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）查反訴原告確有簽訂系爭借據及增補借據向反訴被告借款 300萬元，反訴被告業已依約將系爭借款300萬元核撥至反 訴原告巨鈞公司系爭活期存款帳戶內，反訴被告前已獲清 償257萬元，原起訴時反訴原告尚欠之43萬元亦已反訴被 告因實行抵押權而全數獲償等情，乃為兩造所不爭，且有 反訴被告所提借據、增補借據、簡易資料查詢、系爭活期 存款帳戶交易明細等為證，當認屬實，已如前述，則反訴 部分兩造上開爭點乃為反訴被告究有無私自挪用反訴原告 上開借款300萬元，而屬未交付該筆借款？反訴原告請求 反訴被告給付該筆300萬元借款或前已償付之款項，有無 理由？
（二）按消費借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間 有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能 成立。而就此意思合致及交付金錢之事實，應由貸與人舉 證證明之。經查，反訴原告確有於該等借據及增補借據上 簽名等情，既為反訴原告所是認，則反訴被告辯稱兩造間 系爭借款及增補借據均屬真正，兩造間確有系爭借貸及展 期清償之合意，當認有據。又查，反訴被告辯稱其已依約 將系爭借款300萬元核撥入反訴原告巨鈞公司系爭活期存 款帳戶內等情，亦如前述，益徵兩造間系爭借款契約確實 存在，反訴被告並已交付全數借款予反訴原告即借款人巨 鈞公司等語，核屬可採。至反訴原告固仍主張反訴被告有 私自挪用系爭借款之情，反訴原告不知該筆借款何去，復 因不知未支用該筆借款之情形下仍全數清償系爭借款完畢 ，故反訴被告應償還該筆款項300萬元云云；然此則為反 訴被告所否認。經查，反訴被告對於反訴原告主張伊已就 系爭300萬元借款陸續支付本息，又反訴被告經實行抵押 權參與分配之結果，已全數取得該300萬元等情，既不為 爭執，則反訴原告對於反訴被告確已全數受償系爭借款30 0萬元等情，當毋庸再行舉證以明，已堪認為真。（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態
事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。又活期存款 帳戶及相關印鑑章等本均為該活期帳戶存款人向存款銀行 申設取得後自行保有使用者，且其內之交易明細為何，該 活期帳戶存款人本當知之甚詳，應屬常態；至該活期存款 帳戶遭人使用並挪用其內款項，且存款人全然不知該等情 節猶仍按期還款，當為變態事實，是倘當事人主張該活期 存款帳戶內之款項遭存款銀行私自轉出挪用，存款人全然 不知上情，而仍按期清償本息，自應就此變態事實負舉證 之責任，此為舉證責任分擔原則。準此，反訴原告就伊所 主張該筆核撥至反訴原告巨鈞公司系爭活期存款帳戶內之 300萬元借款，其後係遭反訴被告所挪用，反訴原告不知 情而仍陸續清償完畢等有利於己之變態事實，自應舉證以 實其說。經查，反訴原告就伊上開主張之事實既未盡任何 證明之責，徒僅空言指陳上情，依上開說明，已難認有據 。甚且，反訴被告就反訴原告巨鈞公司取得系爭借款300 萬元後，乃陸續以巨鈞公司名義自行填具支出傳票等而轉 出該等借款等情，業據提出支出傳票及系爭活期存款帳戶 之交易明細等為證（見本院中訴卷第6至72頁），足見反 訴被告所辯上情，方屬可採。從而，反訴原告主張上情， 委無依憑，為無理由。
四、準此，反訴原告依系爭同一借款契約之法律關係，請求反訴 被告給付300萬元，為無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，本訴原告之訴，應無理由，當予駁回。反訴原告 之訴，為無理由，亦應駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。陸、本訴訴訟費用之負擔依據：依民事訴訟法第78條規定，應由 敗訴之本訴原告負擔。另因本件反訴依民事訴訟法第77條之 15規定，不另徵收裁判費，故無庸另為反訴訴訟費用負擔之 諭知，併為敘明。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 許惠瑜
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
書記官 魏愛玲
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