最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1269號
上 訴 人 數字科技股份有限公司
代 表 人 廖世芳
訴訟代理人 陳文郎律師（兼送達代收人）
賴蘇民律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 台北金融大樓股份有限公司
代 表 人 周德宇
訴訟代理人 蔡岳泰律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年4月26日
智慧財產法院106年度行商訴字第109號行政判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人於民國103年12月2日以「101名品會」商標指定使 用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第035類
之「廣告企劃；廣告設計；報章廣告設計；雜誌廣告設計； 網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目 的之服務；廣告；郵購型錄廣告；廣告代理；傳播媒體廣告 時段租賃；廣告宣傳；廣告宣傳品遞送；為他人促銷產品服 務；電腦網路線上廣告；商品現場示範；為他人提供促銷活 動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；電話行 銷服務；搜索引擎最佳化；每點擊付費廣告；代理進出口服 務；代理國內外廠商各種產品之報價；代理國內外廠商各種 產品之投標；代理國內外廠商各種產品之經銷；代理國內外 廠商各種產品之報價投標經銷；為其他企業採購商品及服務 ；藉由網路提供企業資訊；企業管理和組織諮詢；企業管理 顧問；企業組織諮詢；企業管理諮詢；行銷研究諮詢顧問； 行銷顧問；提供商業和企業聯繫資訊；商業居間媒介服務； 為第三方商業交易進行協商及締約；公關；公關顧問；拍賣 ；網路拍賣；為工商企業籌備商展服務；為工商企業籌備展 示會服務；為工商企業籌備博覽會服務；籌備商業性或廣告 目的性的展示會；籌備商業性或廣告目的性的展銷會；為促 銷目的籌辦時裝表演；百貨公司；超級市場；便利商店；購 物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者提供商品資 訊及購物建議服務；量販店；衣服零售批發；首飾零售批發 ；化粧品零售批發；服飾配件零售批發；鞋零售批發；皮件 零售批發；皮包零售批發」服務申請註冊，經被上訴人核准 列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖 一所示）。嗣參加人於105年1月15日以系爭商標之註冊有違 商標法第30條第1項第10款及第11款規定，以第00000000號 、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第000000 00號、第0000000號、第00000000號、第00000000號、第000 00000號商標（如原判決附圖二至十所示，下合稱據爭商標 ，原判決第3頁漏載附圖四及附圖七商標）對之提出異議， 經被上訴人以106年3月3日中台異字第G00000000號商標異議 審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。上訴人循序 提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決雖認定 據爭商標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商 業性活動相連結，廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服 務，已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉並達著名之程 度，惟原判決所採納之據爭商標之使用證據，多與「百貨公 司」「購物中心」無關，上訴人業就該等證據一一駁斥，詳 予指摘該等證據資料僅能表徵「101大樓建築物本身」的著 名性，而非特定服務之使用證據，無法藉以證明據爭商標之
使用情形與著名商標之具體範圍，原判決不採上訴人該攻擊 防禦方法，亦未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違 背法令。另上訴人於原審時已提出市場調查報告，就該報告 結果顯示消費者在聽聞據爭商標時，大多聯想到建築物本身 而非特定主體或百貨商場等特定服務，原判決未察上開消費 者認知之市場實情，將101大樓與系爭商標所代表之百貨公 司或購物中心服務混為一談，以該大樓之知名度跳躍性地解 釋投射為消費者接觸據爭商標時會聯想到特定服務，顯違經 驗及論理法則。㈡原判決先肯認據爭商標之「文字與數字組 合」，足以為消費者區別來源之標示而具有識別性，顯見據 爭商標之識別性存在於商標圖樣整體，而非圖樣中之特定部 分。惟原判決於商標近似的判斷時，悖於該整體觀察之判准 ，單獨抽離「101」部分進行比對，顯見其前後論理不一致 ，有理由矛盾之違法。又該「101」圖樣業經參加人聲明不 專用，始由被上訴人核准註冊，可見消費者單獨觀察「101 」數字時，無法就特定商品或服務來源產生連結，仍須檢視 商標之整體，始能辨識。原判決將據爭商標圖樣中不具識別 性之部分單獨抽出，據以認定兩商標近似，已違反商標法聲 明不專用制度意旨，悖離「混淆誤認」審查基準所揭示「就 聲明不具識別性之部分施以較少注意」之原則。又原判決抽 離「101」部分進行比對之判斷方法，已不當割裂系爭商標 與據爭商標之整體性，依通常交易經驗及一般消費者觀察反 而生硬不自然，不僅違反實務上向來之「商標整體觀察原則 」，更不當擴張據爭商標排他範圍至商標權人於申請時原已 聲明放棄權利之部分，顯有判決不適用法規或適用不當之違 法。㈢縱肯認相關消費者可認知單純數字「101」係作為指 示服務來源之標識，惟在參加人以單純數字「101」取得商 標註冊而享有排他權利前，仍不具有排除他人以單純數字「 101」作為商標使用之權利。原判決錯誤認定數字「101」部 分具有識別性，不因參加人聲明不專用受影響，而為據爭商 標之顯著部分云云，實際上即是就參加人已放棄日後主張權 利之部分實質賦予其尚未取得之排他權利，顯誤解聲明不專 用制度意旨，亦未依職權查明參加人就單純數字「101」部 分是否已取得後天識別性而可排除他人之商標權，違反行政 訴訟法第125條第1項及第133條規定。㈣商標中已聲明不專 用部分，原則上非該商標之主要識別部分，亦不得因第三人 使用該不具識別性部分，而認定該第三人有侵害他人商標之 故意或惡意。上訴人陸續以數字結合所營事業註冊多項商標 ，此為上訴人一貫商業模式，證明上訴人申請系爭商標之註 冊並非出於攀附參加人聲譽，企圖引起消費者混淆誤認之意
圖。而是否有諧音關係純屬主觀感受，無法動搖上訴人客觀 上有許多以數字命名之商標註冊在案，更無法藉此推論上訴 人有申請之惡意，原判決之認定顯違反經驗法則。況原判決 所列舉有諧音關係之商標僅為上訴人所有商標之一部分，上 訴人尚有如「518人力銀行」等許多商標並無諧音關係，原 判決執此論斷上訴人申請系爭商標之註冊有惡意，顯無客觀 事證可支持，有判決不備理由之違法。㈤原判決認定據爭商 標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度， 卻又認定系爭商標有減損據爭商標識別性及信譽之虞，已屬 判決理由矛盾。況原判決未引用卷內事證就據爭商標之知名 度是否達到一般消費者熟悉之相關論述，即逕賦予據爭商標 較大之著名商標保護，有判決不備理由之違背法令。又原判 決未具體指摘系爭商標之使用，如何的使消費者對於據爭商 標所表徵之品質、信譽等產生貶抑或負面之聯想，以及所憑 據之證據為何，亦有判決不備理由之違法等語。四、本院查：原判決業已敍明：㈠系爭商標申請註冊時，據爭商 標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動 相連結，廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服務所表彰 之信譽，已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉並達著名 商標之程度。足徵據爭商標已長期使用於所提供之購物中心 及百貨公司，並經各大媒體廣泛宣傳，為相關消費者所知悉 ，而達著名程度，非僅止於101大樓建築物本身而已。㈡據 爭商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」及數字「101」雖 為普通習見，然其文字與數字組合，仍足使消費者將其視為 指示及區別來源之標識，並經參加人長期宣傳行銷使用而廣 為相關事業及消費者所普遍知悉，業已成為著名商標，自予 消費者深刻印象，是據爭商標之識別性甚高。系爭商標係由 數字「101」及中文「名品會」由左至右依序排列所組成， 其中數字「101」係以粗字體呈現，雖於數字「0」之圓圈中 間空洞部分加入實心圓形圖案，但「101」所呈現之比例一 致，並未有凸顯任一數字之態樣呈現，就消費者觀察之認知 上，未有特別之識別性，系爭商標數字部分仍予消費者留下 數字101之印象；至置於「101」數字後之中文「名品會」則 予人為傳達有關名品聚集之意涵，用於指定服務上識別性弱 。整體觀察，系爭商標以起首粗字體設計之數字「101」於 外觀較為醒目，為消費者辨識來源之主要部分；而據爭商標 亦為數字「101」與中英文「台北」、「TAIPEI」或101建築 體圖形組合而成，是據爭商標已為相關消費者所熟知，尤其 「101」更是消費者耳熟能詳之表徵，縱據爭商標於申請註冊 時，聲明不專用，但「101」仍為據爭商標整體之顯著部分
，不因聲明不專用而受影響。系爭商標與據爭商標之顯著部 分均為數字「101」，二者不論讀音、外觀均有相當程度雷 同及相似之處，近似度極高。而以系爭商標所指定使用之商 品與參加人所提供之百貨公司及購物中心等相關服務相較， 系爭商標指定之商品即屬百貨公司或購物中心所可能匯集或 販售之項目種類之一，其消費族群多有重疊，難謂商品或服 務不具明顯關聯性。綜合該等相關因素判斷，客觀上系爭商 標自易使相關消費者誤認與據爭商標為來自同一來源或雖不 相同但有關聯之來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤 認情事，從而系爭商標所為名品網路交易，與據爭商標指定 使用名品交易之百貨公司及購物中心，具有明顯關聯性，有 致消費者混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有商標法第30條 第1項第11款前段規定之適用。㈢參加人以據爭商標指定使 用於服飾品、手錶、首飾及貴金屬等零售、百貨公司、超級 市場、購物中心等服務，申請註冊商標多達百餘件，且持續 透過營業場所外觀之特殊性與商業活動相連結，廣泛使用於 百貨公司及購物中心等相關服務，足認其已多角化經營。而 上訴人檢送之簡介資料及實際經營數據、報章媒體及部落客 對「101名品會」之報導資料等，或未見系爭商標，或未標 示日期，或日期晚於系爭商標註冊日，此外復無系爭商標相 關之實際銷售數量或金額可佐證其實際行銷使用情形，尚不 足以證明系爭商標經廣泛使用並已為消費者熟悉而不致與據 爭商標產生混淆誤認。系爭商標既與據爭商標高度近似，而 系爭商標於103年12月2日申請註冊時，據爭商標已頗負盛名 ，系爭商標猶以相同之數字構圖申請註冊，高度影射。上訴 人雖主張系爭商標來自其已註冊之「101原創T恤」，然一般 而言，T恤為較為大眾化之商品，與系爭商標所謂「名品」 二字之予人較為高尚商品之印象，已顯有不同，則系爭商標 是否確自上訴人所謂已註冊之「101原創T恤」而來，已屬可 疑。又上訴人自承其尚有「591房屋」、「8591寶物交易」 及「1796一起交流」等商標，其既有之上開商標，均與所提 供之商品或服務有關，而取其所提供商品或服務之諧音「屋 交易」、「寶物交易」及「一起交流」，則何以系爭商標非 但並未與其所提供之關聯之「名品」諧音，反而捨其他數字 不選，刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相同之數字， 以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象，顯有減損據爭商標 之著名商標識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊自有商標法 第30條第1項第11款後段規定之適用等情（詳參原判決事實 及理由六㈢㈣）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其
上訴理由，無非係不服原判決所為據爭商標屬著名商標；系 爭商標與據爭商標近似程度不低，易使相關消費者產生混淆 誤認情事；上訴人刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相 同之數字以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象，有減損據 爭商標之著名商標識別性或信譽之虞等事實認定為爭議，核 屬就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，泛言其不 適用法令或適用不當及違背法令，對於原判決所敍理由，則 未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於 行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決 之如何違背法令已有具體指之指摘。依首開規定及說明，應 認其上訴為不合法。至本院106年度判字第607號判決之具體 事實與本件不同，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 文 舟
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 書記官 莊 俊 亨
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